高全喜

　　中国法制变革的30年，从总的方面来说，是中国近代以来的社会大转型的一个部分，如果说鸦片战争以来的150 年中国经历了三次大型的社会巨变，即晚清变法、辛亥革命和1949年新中国成立，那么，这30年的法制之变是其中离我 们最近的一次变革的一个新转机，而且这个转机并没有完成，甚至还刚刚开始。

　　回首中国近现代历史，第一轮的中国之变，其症结点便是落实在法制上，“变法图强”是晚清之际一代中国人的心声 。然而内外交迫，国运多舛，辛亥革命和共产革命，100多年的政治激进主义打破了法制中国的改良进程，致使中国在20 世纪几乎遭遇了灭顶之灾，内外战争频仍不绝，国民经济几近崩溃。1978年邓小平等人开启的改革开放，使中国的历史又 回到近代的起点，变法图强再一次绝处逢生，成为中国现代社会转型的正道。笔者认为，只有从上述宏观大背景来审视中国3 0年来的法制变革，才能看清真相，这个法制之变不仅是中国共产党领导下的政制与法制改革，而且接续的是晚清以来的变法 图强，它打破的不仅是“文化大革命”的革命狂潮，而且是对中国百年政治激进主义的矫正。

　　从政治逻辑来看，我们150年来所亟待解决的问题，对应的是西方17至19世纪各民族国家曾经面临的现代化问 题。而我们现在所必须应对的国际秩序却是20世纪和21世纪的世界新秩序，因此，在时间上乃是不对应的，这就使我们的 任务面临着两难困境。一方面我们要建设一个全面现代化的民族国家，而且是一个自由民主宪政的政治国家，这是西方各现代 国家用了300多年的时间才完成的；但是另一方面，西方现代社会的政治状况却逐渐出现了去国家化的趋势，自由民主宪政 的现代国家的弊端以及国际秩序的不合理、不公正弊端日渐显示出来，也就是说，我们的国家建设以及现代化道路遭遇后现代 政治的阻击，建设自由民主宪政的国家的正当性和开放的现代社会的合理诉求，面临后现代社会和全球化的挑战。此外，我们 又是一个文明古国，5000年来的政治文化传统使得我们建设国家的任务必须解决好与传统体制的关系问题。

　　从某种意义上说，中国法制30年的变革，从一开始就面临上述问题的挑战，如何处理这些问题，是法制中国30年 远没有解决的，而且这些问题在我们逐步解决了全能主义法制的社会控制之后，将变得更加尖锐和紧迫。

　　政制与法制的二元分化

　　笔者认为这30年是从党与国家的一元化到政制与法制的二元分化的30年，改革之初的思想解放运动，十一届三中 全会的决议，20世纪90年代的经济改革大潮，一系列法律规则的修订、制定与颁布，等等这些看似不同领域的变化，实际 上都属于现代社会的转型之标志，它们具有内在的关联，集中体现了一个从党与国家一元化到政制与法制的二元分化的变革路 径。

　　中国30年法制变革的撬板是从摆脱政制的强制约束开始的，尽管它的直接动力来自政制。党政分开，权力下放，民 主法制，上个世纪80年代邓小平多次提出的这些主张，大多写进了党的各届全会决议和相关文件之中，成为那个时期的纲领 性文献。具体地考察，中国30年的法制变革，表现在法律制度的构建是成果丰硕的，在公法领域，我们修改了刑法、刑事诉 讼法，颁布了行政许可法、行政诉讼法、立法法，2004年修改宪法，人权入宪等；在私法领域，我们制定了一系列法律规 则，例如，民法通则、公司法、合同法、担保法，尤其是加入WTO，近年又制定了物权法等。上述法律规则的制定和完善， 使得一个与中国30年改革开放、市场经济和政治文明相匹配的现代化的法律体系初步建立起来，这个法律体系和法制制度构 成中国走向现代社会的一个重大的具有根本性意义的支柱。

　　中国法制30年的变革进程，其理论形态大体说来经历了如下三个阶段：第一个阶段是头10年，这是中国法律理论 的启蒙时期，即从旧政制的权力话语中逐渐建立起法学的独立领域，与此相关联的政治法律等问题的大讨论使得法学在继哲学 、经济学之后成为一门显学，在改革中占据了前沿的地位。

　　第二个阶段是部门法的大发展时期，与中国的社会主义市场经济发展相配套，这一时期的法律理论在推进市场经济以 及促进中国经济与世界经济相接轨的法律构建方面起到了巨大的作用。与此相关联的还有一系列部门法的修订和颁布，以及中 国加入WTO和全面参与全球化进程，等等，中国的法律和法学都扮演了积极的角色。

　　第三个阶段是关于民本主义的法律构建，这个方面的工作主要是从这几年开始强化的，例如，消费者权益法、环境保 护法、劳动合同法等，这些法律旨在落实新时期中国共产党提出的“以人为本”与“和谐社会”的目标，构建一个新型的社会 主义福利社会，使改革开放30年的经济成果为每一个国民所实际地享有。

　　粗略考察后，我们会发现一个非常明显的特征，即尽管其间不时有政治化法制的国家与法的一元化传统观点，不时是 有强调本土资源、民族特性和民间习俗(法)，以及后现代批判法学等各种理论，但中国法学的主流，却是一种现代化的法律 自治理论，它们表现为对于政制的疏离、对于政治权力的抵御，对于政府行政的约束，对于个人权利的维护，对于社会经济秩 序的规范，对于个人从生命权、财产权、表达权到各种合法的社会权益的确认、保障和维护，等等，因此，法治理论、权利理 论、人权理论、宪政理论成为中国现代法理学的基本理论。

　　“中国经验”

　　从某种意义上说，30年中国法制进程确实存在着一种经验，显现出一种改良主义的法治中国的道路，或者说，中国 法制30年来经历着近现代历史以来少有的巨变，这个巨变无论从内部的制度结构、价值取向和技术操作等方面看，还是从与 外部世界格局的交汇、碰撞、冲突与对抗、调适等方面来看，都是巨大的，甚至是较为成功的。

　　例如，从立法、司法和政府行政的权力结构之区分，从逐渐脱离传统的党政法一元化体制，从主流意识形态倡导的执 政为民、法治政府、司法监督、依法治国和政治文明的法治理念之宣传，从积极参与国际秩序的法制规则，加入世界贸易体系 ，担当大国责任，倡导世界和平新秩序，我们都可以发现中国法制的现代性转型，看到一个理性的中国在处理内政、外交事务 中的法制意识的开放、稳健以及建设性的成就。

　　无论如何，上述这些重大的内外两个方面的法制变革，是中国作为一个大国，在改革旧体制、向现代社会转型的一种 值得肯定的进步过程。如果说有中国经验的话，在笔者看来，这个经验是与改革进步、变法图强的主题联系在一起的，其理论 基础仍然是邓小平提出的现实主义的实践理性原则，或中国传统有自的实事求是原则，用大家耳熟能详的话说，就是摸着石头 过河，就是旧瓶装新酒，用学术语言说，就是法制的渐进改良主义，就是对于现代化法制模式的中国修正主义。

　　没有这种实践理性的包容性、开放性，甚至试错性，中国的法制不可能达到今天这个地步。例如，“良性违宪”、“ 判例制度”、依法维权等讨论所反映出来的问题，从一个侧面说明了这种实践理性在一些具体的法制领域的调适作用。因为， 中国法制在转型期面临的问题是多方面的，谁也没有能力在开始就构建出一个全方位的规划，这种理性建构主义的独断论与政 制专制主义的结合，曾经对于中国法制造成了巨大的灾难，因此，改良主义的实践理性，允许法制领域的具体实践和改革探索 ，甚至允许试错，搞法制的试验田，成熟之后加以总结推广，上升到国家立法，予以制度化、法制化，这是中国法制一个突出 的经验。

　　30年中国法制的法律自主性及法治主义的模式确实得到了很大的扩展，但应该指出的是，这些扩展和推进基本上是 在中国现有的政治体制的框架下逐渐进行的。这样一来，政治的开放程度为中国的法制进程提供了一个不可逾越的边界，法治 主义的真正核心恰恰是在对于这个边界的扩展以及自身主体性的建构上，由于受制于政制的严重约束，因此，其内在动力就受 到很大的制约甚至改变了正常的路径，成为扭曲的法治主义或修辞学的法治主义。这一点与中国的经济改革和经济学困境几乎 是一样的。

　　中国政制自鸦片战争以来，就一直处于非常政制的历史时期，150年来，我们并没有建立起一个良好的宪法政制， 立宪时代的政制主题直到今天并没有完成。30年前的法制变革，并不是宪法政制的产物，当时政制与法制二元分化的动力机 制也不是宪法问题，而是党与国家的政制问题。从某种意义上说，中国政制的现代转型很类似德国和法国，150年来，我们 频繁跋涉于政制的革命性巨变之中，立宪政制不但没有完成，而且日常政制(在常规情况下划分出你的与我的，尤其是政治权 力与个人领域的边界)也没有建立起来，法治离百姓的日常生活甚远，强权就在我们身边。

　　因此，所谓的中国经验之根基还是十分不牢固的，已经取得的一些成就随时都有倾覆的危险。在这样一种境况下过分 奢谈法制的中国经验无疑具有一定的误导性。

　　(作者为北京航空航天大学法学院教授)