并非类似模具的“标准”

　　对于孟超和柯伟来说，在死刑复核阶段果真应了一句话，时间就是“生命”。他们的家属坚信，若能等到最高法统一死刑裁判标准，那么按照新标准裁判的结果对两名罪犯都将是乐观的。然而，阮齐林教授却为他们的乐观泼了冷水。

　　阮齐林教授接受本报记者采访时说：“首先，我国的刑事诉讼程序是规范成形的，在最高人民法院死刑复核程序之外，不会因最高法出台死刑裁判标准而对具体案子再进行重新审理。另外，最高法要统一死刑裁判标准也不会是一个类似模具那样的标准，将每个案子都放进去套一套，看是否要判处死刑。一个成文的、罗列出各种可以判处死刑情节的详细标准，是人们的一种假想，这在司法实践中不现实，也不科学。”可以想象一下，我国现行的刑法规定了数百项罪名，除去没有死刑的罪名，在其他几百种可以判处死刑的罪名中，如果都一一罗列可以判处死刑的具体情节和不能判处死刑的情节，世界上没有国家有能力作出这样一部立法。

　　实际上，多年来最高法通过司法解释规范和统一了多种犯罪的定罪和量刑标准，但多限于“一罪一释”的形式。在全局性的量刑标准方面，倒是地方法院先作出了样本。

　　早在2004年，江苏省高院推出《量刑指导规则(试行)》，并下发全省执行。这是地方法院对于统一量刑标准一次比较突出的尝试。当时江苏省高院在年度重点调研课题基础上，分类调取了数以千计的案例进行实证研究，形成草案试行后又经修改完善。然而，《量刑指导规则》试行之后评价并不高。

　　有法官认为，这是以统一的量刑标准的形式限制了法官的自由裁量权。还有人提出，尽管以千例案子为基础研究，但这种统一量刑尺度的尺子本身不够科学。刑法学界专家认为，江苏省高院出台这个规则，至少是在缺少全国性规范背景下的一个补充措施。

　　“不只江苏省，其实全国法院内部都有自己的审判标准。比如在审判死刑案件时都有一个数额的标准或者判断严重性的标准。最高法统一死刑量刑标准应该是相对于以往各个法院内部的审判标准而言。”阮齐林教授说。

　　他分析，最高法出台一个统一性的正式意见，最有可能在死刑复核程序中适用，由最高法的法官来掌握，这个标准是最高法法官自由裁量的一个参考。从内容形式上，可能大量使用排除性的规定。

　　例如，规定哪些情形可以适用死刑，哪些情形应当适用死刑，哪些情形不适用死刑。但三者的数量和比重完全不一样。对必须适用死刑的规定会很少，对不适用死刑的规定会大量增加。“这个标准实质上是表明一种谨慎判处死刑的趋向，这才是统一量刑标准出台的真正意义。”阮齐林说。

　　在死与不必死之间画条线

　　最高法统一死刑量刑标准，与其说是建立一套审判的模型，不如说是在判处罪犯死与不必死之间画一条生死线。陈兴良教授说，目前的审判实践中，罪犯死与不必死的界限参见刑法第四十八条第一款的规定。即：对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。但哪些情节属于“不是必须立即执行”，没有相关的立法和司法解释。

　　相对于没有定式的死刑量刑标准，事实上，刑法对于不执行死刑的一些具体情节作出了规定。学者称之为“法定情节”，在律师和被告人家属口中，这就是“免死牌”。

　　“什么是法定情节，例如犯罪时不满18周岁不适用死刑，例如妊娠期和哺乳期的女犯不适用死刑。”阮齐林教授说，“这些法定情节对个案审判是做排除法，如果罪犯不具备法定情节，那还是回到原来的命题里，这个具体的罪犯到底判不判死刑。”

　　陈兴良教授认为，法定的免于死刑情节能够罗列出来，能够罗列出来的情节必然不能包罗复杂的社会生活中的所有情况。其他没列出来的情节怎么判，在司法实践和刑法理论研究中，人们总结出一些“不是必须立即执行”的情节，如犯罪动机不是特别恶劣，被害人有一定过错，共同犯罪有多名主犯但不是一律都要判处死刑立即执行的等等。

　　但这种总结归纳不具有法律上的约束力，一个罪犯是否属于“不是必须立即执行”，还要依靠审判法官的综合判断和内心确认。这就是法官的自由裁量权。然而，我国刑事审判重视“法定情节”，轻视“酌定情节”由来已久。虽然刑法在量刑上规定了“酌定情节”，但从来就没有“法定情节”好用。这造成在“死”与“不必死”之间，向“不必死”裁判的倾向减弱。