口本报记者 曾献文

　　“徇私舞弊”不应再是渎职犯罪的构成要件———只要是违法履行职务，给国家和人民群众的利益造成重大损失的，不论是否存在徇私舞弊的动机，都是渎职犯罪行为。参加十一届全国人大二次会议的检察官傅延华、律师许智慧、法学家周光权三位代表建议，删掉刑法渎职罪中“徇私舞弊”四个字。

　　傅延华代表:要证明行为人渎职时心里在“想些什么”，是非常困难的

　　傅延华是山东省枣庄市检察院副检察长，第四届中国十大杰出检察官，从事检察工作已有二十余年。

　　3月5日上午，当听到温家宝总理铿锵有力地说“今年政府投资力度大、新上项目多，要确保监管到位……绝不允许利用扩大公共投资为单位和个人谋取私利”，傅延华代表本能地感到，这是渎职侵权检察工作的新任务，也是新挑战。

　　傅延华告诉记者，依照刑法规定，成立渎职犯罪一般都要求行为人具有“徇私舞弊”或“徇私、徇情”的犯罪动机，检察机关在查证行为人的行为属于渎职并造成严重后果后，还必须提供充分的证据证明行为人这样做是为了“徇私舞弊”或者是为了“徇私、徇情”，否则就难以定罪。实际上，要证明行为人渎职时心里在“想些什么”，是非常困难的，一些渎职行为因此而游离在刑事法网之外。

　　这种情况，能否适应今年即将实施的总额4万亿元投资计划?傅延华表示担忧。

　　据记者统计，刑法渎职罪一章共有23条，其中有12个条文用了“徇私舞弊”，1个条文用了“徇私枉法、徇情枉法”，两者合计约占全部条文的60%。在这里，“徇私舞弊”或“徇私、徇情”是成立相应渎职犯罪的构成要件。

　　按照《现代汉语词典》的解释，“渎”意为“轻慢、不敬”，“渎职”是指“不尽职，在执行任务时犯严重过失”。而“徇私舞弊”则是指为了私情做或用欺骗的方法做违法乱纪的事情。两者在本质上存在明显差异，一个是客观的行为，一个是主观的评价，很难结合。在国外，渎职犯罪包括滥用职权罪和贿赂罪，其滥用职权罪的成立并不考虑行为人的犯罪动机。如日本刑法第一百九十三条规定，公务员滥用职权，让人实施没有义务的行为，或者妨碍其行使权利的，处二年以下有期徒刑或监禁。

　　许智慧代表:规定“徇私舞弊”，不利于威慑和惩治食品监管渎职行为

　　许智慧认为，2月28日通过的食品安全法，有一种新的精神和理念，那就是靠事先监管保安全。

　　“食品安全法的新精神能否真正落实值得重视。”许智慧说，食品生产、流通和消费能否真正做到安全，关键要彻底落实事先监管的各项制度和措施。这些都与刑法有关。虽然食品安全法对各种作为和不作为的违法监管行为规定了相应的行政责任，但是刑法不能因此放弃自己的责任。

　　对比食品安全法和刑法，许智慧也发现，在渎职犯罪的表述中规定“徇私舞弊”，很不利于威慑和惩治食品监管渎职行为。她举例说，根据食品安全法第九十三条和第九十八条的规定，食品检验机构、食品检验人员出具虚假检验报告的，如果后果严重，必须追究刑事责任。但是，与之相关的刑法第四百一十三条规定，动植物检疫机关的检疫人员徇私舞弊，伪造检疫结果的，处五年以下有期徒刑或拘役。这似乎表明，如果不是“徇私舞弊”出具虚假检验报告，行为人就不需要对伪造行为承担刑事责任。此外，根据刑法第四百一十四条规定，对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的，处五年以下有期徒刑或拘役。实际上，按照食品安全法的要求，只要是不履行食品监管职责，造成严重后果的，就应当追究刑事责任，无需考虑徇私舞弊问题。

　　周光权代表:删掉“徇私舞弊”的规定，不会出现刑法打击面过大的现象

　　对于渎职罪的规定中能否使用“徇私舞弊”，如何理解“徇私舞弊”的含义等问题，周光权代表认为“需要用历史的、发展的眼光”去解答。周光权代表具有全国人大法律委员会委员、清华大学法学院教授和北京市检察院第一分院副检察长的三种身份。这也让他看问题多了几个角度。

　　周光权说，1997年修改刑法时，我国社会正处于社会转型之初，行政职能划分不是特别清楚，行政执法不是特别规范，侵权现象比较多。如果当时单纯以渎职及其后果作为定罪的依据，很多执法侵权行为就会上升为犯罪行为，刑法的打击面就会过大。因此，立法者不得不在一些渎职犯罪条文中加入了“徇私舞弊”四个字，收缩刑法打击面。但是，从刑法原理上说，渎职罪是对国家职能或国家作用的犯罪，其保护的法益是国家工作人员职务行为的合法性和公正性。任何渎职行为，都会使国家利益受到不同程度的损害，都会对国家工作人员职务行为的合法性和正当性产生负面影响。从这个意义上说，成立渎职罪是不需要考虑是否具有“徇私舞弊”动机的。

　　在依法行政理念渐入人心，行政执法日渐规范的今天，我们就需要用一种发展的眼光来审视，寻求与时代发展相适应的新路径。现在，刑法需要正视和学习食品安全法强化行政监管和加大行政处罚的新精神，也需要考虑如何保障政府顺利实现应对世界金融危机的大战略布局。

　　周光权主张，“在合适的时候应该删掉‘徇私舞弊’四个字”。他认为，由于我国刑法和司法实践历来都强调犯罪是“情节严重”的违法行为，因此，删掉“徇私舞弊”的规定，不会出现刑法打击面过大的现象。

　　(本报北京3月7日电)