“包干价”施工遭遇建材飙涨 施工方状告发包方要求修改合同
本报记者高园
去年下半年，金融危机对国内的影响还未显现，国内建材价格大幅上涨，这令签订了固定价格合同的建筑工程施工方遭遇麻烦。济南刘女士就是这样，合同的“包干价”远低于实际工程造价，发包方却不同意调价，要严格按合同办事，她垫付几百万元后，无力负担，不得不中止施工。日前，她把发包方等告上法庭，索要垫资及她施工应得利润。
施工不久碰上建材大涨
2008年4月，济南某公司与中建六局签订了厂房、办公楼建设施工合同，合同采取固定价格形式，总定价1966万元。随后，中建六局通过其子公司第二建筑工程有限公司（中建六局二公司）和其山东分公司，将该工程交给刘女士。
双方约定共同完成施工任务，“甲方负责工程管理，乙方（刘女士）负责工程施工与发包人结算、协调关系、资金筹措等，工程盈亏由乙方自负”。
刘女士说，2008年4月，她就开始进入工地施工，前几个月进展很顺利。但从2008年7月起，建材价格大幅上涨，虽然发包方一直按工程进度拨款，但已远不够用。不得已，她开始垫款，前后垫了几百万，一直到2008年12月不得已停工。
“建材2008年6月到8月，涨得最厉害。比如钢筋，投标价是每吨3000多元，但7月我进货时，每吨已高达6800元。”刘女士无奈地说。
实际造价远超合同定价
“合同总的包干价是1966万元，到2008年12月停工时，我们请人核算了工程实际造价，已达到3000万左右。”刘女士说。
开始施工后，发包方一直按合同约定，每月按工程进度拨款，一直拨到2008年10月。到2008年12月停工时，工程已基本完工，只剩下路面、绿化等收尾性工程了。
此间，刘女士多次找中建六局二公司、山东分公司和发包方协商，要求调价。在2008年7月16日中建六局发给发包方的一份“工作联系单”中列举了一些主要材料的价格（具体见新闻链接）。中建六局因而要求，发包方能对原合同中关于材料价格的约定进行变更。
在2008年12月8日，由中建六局山东分公司发给发包方的一份“工作联系单”中提到，2008年11月底，施工方对工程造价进行了核算，“本工程的实际成本价为2986万元”。
商业风险是不是有个度
刘女士的代理律师、 齐鲁律师事务所建设工程部律师高富国说，商业风险应在当事人可以承受的范围内，如果价格变动特别剧烈，就另当别论。“2008年下半年这段时间的涨幅能否算商业风险，能否在企业或个人通常可以预见的风险承受范围？” 他接着说，“如果答案是否定的，那就构成法律上的情势变更了。”
刘女士和中建六局、中建六局山东分公司要求调价时，都提到了济南市建委【2008】4号文件。这份2008年4月30日出台的文件，已经考虑到建材价格异常波动的风险。
文件提到，2008年1月1日以后完成的工程，采用固定价格合同形式，未约定钢材等主要建材价格风险包干幅度，钢材等主要建材价格上涨或下降幅度在5%以内的，其价差由承包人承担或受益，价格上涨或下降在5%以外的，其价差（即超过5% 的部分）“施工合同没有计取风险包干系数的，其价差由发包人承担或受益……”刘女士说，济南市建委规定的变动幅度只有5%，而去年下半年的价格变动早超出这个范围了。固定价格合同对施工方风险太大，当时她也考虑过风险问题，提出一旦钢材等涨价，应该按市场价格算，中建六局山东分公司派驻工地的人给她保证，会按实际价格结算，但只是口头保证。后来，发包方也曾同意调价，但一直没有行动。
2008年5月6日，法院已受理该案。刘女士想通过诉讼，要回她垫付的钱，再加上她施工应得的利润。
新闻链接
在2008年7月16日中建六局发给发包方的一份"工作联系单"中列举了一些主要材料的价格，比如，开工时（2008年4月）混凝土的市场价C20为210元/立方米，现在市场价已达到340元/立方米，比开工时约上涨了62%；水泥开工时市场价格230元/吨，现在市场价格400元/吨，比开工时约上涨了74%；石子开工时市场价格26元/立方米，现在市场价格65元/立方米，比开工时约上涨了150%。
“情势变更原则”被司法解释承认
本案或成“情势变更”首案
5月13日，最高人民法院有关《合同法》的司法解释二开始实施，法理上的“情势变更原则”正式被该解释所承认。
齐鲁律师事务所建设工程部的高富国律师认为，刘女士的案子就可以适用“情势变更原则” ，“司法解释的出台使得这个案子审理有了法律依据，将来如果法院据此判决，该案或将成为情势变更第一案”。该解释第26条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
高富国说，引入情势变更原则的价值在于，当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时，施以法律救济。
但是，最高法有关负责人表示，情势变更原则不可滥用，要严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别。最高法要求：对必须适用情势变更原则进行裁判的个案，要层报高级人民法院审查批准，最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击。