新征收条例须防公共利益扩大化

　　□本报记者 杨 明

　　因公共利益无法界定而一再搁置修订的拆迁新条例，终于在1月29日迎来了新条例草案稿《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》(下称征求意见稿)。然而，意见稿一公布，似乎又跌入了公共利益界定不清的循环。

　　征求意见稿公布当天，北京律师王令在其博客上直指新条例公共利益界定不清，并提出了完善建议。

　　“征收条例是依据物权法制定的，无论是宪法，还是物权法，都只规定为了公共利益的需要才能征收，显然有将非公共利益拆迁排除在外的意思。”但王令还是在征求意见稿里看见了非公共利益拆迁的影踪：根据意见稿第40条，非因公共利益需要的拆迁，应当符合规划，并依法办理有关审批手续。

　　王令认为，这实质上为非公共利益拆迁大开方便之门，显然是缺乏上位法依据，也与民意相悖。

　　同样提出质疑的还有律师马光远。在他看来，第40条说得更明白一点，就是“商业拆迁搞房地产”。

　　“这意味着无论是出于公共利益，还是出于商业利益，都可以拆私人的房产，这等于对现实中存在的各种拆迁都予以肯定，而这样的制度设计和宪法的基本精神是背道而驰的。”

　　“最困难的是利益分配”

　　截至2月4日10时，国务院法制办公室官方网站法规规章草案意见征集系统显示，时间过去不到一周，征求意见稿收集到的意见就已接近万条。

　　这与其他同样在征求意见阶段的条例境遇大相径庭。这些条例，包括另一部已公开20余天的《中华人民共和国政府采购法实施条例》(征求意见稿)，征集到的意见几乎都不过数百条，甚至寥寥几条，足见公众对于拆迁新条例之关注。

　　古城保护人士华新民告诉记者，关注的另一面，是公众对部分地方政府打着公共利益旗号，与开发商合谋大拆大建，牟取不正当利益的不满。

　　记者了解到，征地拆迁有两种，一是为商业利益进行征地拆迁，二是政府为了公共利益的征收。在原有的拆迁条例中，混淆了因公共利益拆迁和因商业利益拆迁的两个概念，不管是哪种情况，政府一般都会授予开发商拆迁许可证。有了拆迁许可证，开发商的行为可以明目张胆，遑论是否属于商业利益。

　　实际上，早在2008年，新条例的起草就困在如何界定公共利益上。一位参与条例草案起草的专家表示，新条例面临诸多疑难问题，其中最大难题之一在于如何界定公共利益。

　　根据物权法和城市房地产管理法中的规定，只有为了公共利益的需要，才可以征收个人住宅。但是，对于什么是公共利益，上述两部法律并未作出具体规定。学界对这一问题也是众说纷纭，这也导致法院在审理房屋拆迁案件涉及公共利益的认定时无所适从。

　　王令认为，正是立法者认为“界定起来过于复杂”，从而回避了对公共利益的界定，直接给各地的立法、行政机关留下了充分的发挥空间。

　　“结果这条法律没有成为保护老百姓的盾牌，反而成为了地方政府和开发商手里的利剑。”王令说，也正因此，地方政府和开发商动辄打着公共利益的旗号肆意拆迁。

　　北大法学院教授沈岿认为，对公共利益的判断的确存在困难，公共利益与私人利益之间的界线，也并不是泾渭分明的，但困难并不意味着要彻底放弃对公共利益和私人利益的辨别。“一些地方政府官员恰恰以公共利益难以界定为由，放弃了公共利益标准。”

　　可以说，此次制定新条例的一个最大任务，即是厘清公共利益与商业利益之间的界限，继而在城市建设与被征收人财产权利保护二者之间达至平衡。

　　这个耗时近10年的修改工程，在北京大学法学院教授王锡锌看来，“不应太难”。他认为，比如国防、铁路建设很明显是公共利益，就可以明确地列出来。混合利益可以引入程序来保障，让各种意见充分表达，让相关利益人参与，通过讨论或听证等形式予以明确，最后由地方人大或法院做一个评价。

　　但现实远非如此简单。“最困难的不是公共利益的界定，而是利益的分配，公共利益的界定就是利益的分配。如何在地方政府和开发商与普通百姓之间分配利益，才是考验立法者的最大难题。”王令说。

　　“危旧房改造条款是最大败笔”

　　从事拆迁法律业务逾20年的北京市才良律师事务所律师王才亮告诉记者，看完征求意见稿后，他认为，问题没有解决，“开发商的利益有人罩着，中国的开发商真是幸福啊！”

　　记者了解到，征求意见稿关于公共利益的条款，集中规定在第四条以及第四十条。前者对公共利益进行六点列举，再加上第七款，“法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要”这一兜底条款，也直接被列为公共利益。

　　对于这个兜底条款的出现，学界其实一直存有担忧。真看到这个条款后，王才亮向记者表示，行政法规已经包含了国务院的规定，再来一个“国务院规定”，“这是长官意志的韵味”。

　　王锡锌认为，兜底条款的出现，是各方利益博弈的结果。他表示，新条例对兜底条款做了很多限制：新条例里明确讲，法律、法规和国务院认为属于公共利益的，才算是公共利益。对于国务院认为属于公共利益的条款，我在会上也专门讲了，这里只能是国务院，绝对不能是国务院下属的部委。

　　除此之外，公众对于新条例关于公共利益的六点列举，意见也很大。

　　华新民告诉记者，她极其反对危旧房改造列入公共利益。她表示，危旧房大部分都是私人的，若是危房，私人自己可以修，若只是旧房，我有住在旧房子里的权利，若有一天真需要翻修了，也要由我自己修，用不着别人代劳。

　　王才亮把危旧房改造条款看成是征求意见稿的最大败笔，“危房如房东拒绝修缮，危及他人安全，才能算是公共利益。而旧房改造纳入公共利益，没有任何法律依据和道理！”

　　“过去旧城改造的拆迁，出现了大量法律纠纷，但是因为许多政府还算公平，问题没那么大。如果按照现在的征求意见稿，旧房改造列为公共利益，危旧房改造与旧城改造内容相通，地方政府就成了过去的拆迁公司，这是很可怕的远景！”他说。

　　“区分危房改造和旧房改造是比较好的方案。危房的改造属于公共利益需要，争议不会太大，但是旧房的改造就不一样了。”中国人民大学法学院教授王轶说，“首先，旧的判断标准是什么并不明确；其次，旧房不存在对公共利益和他人合法权益的危害，因此将旧房改造一律列入‘为了公共利益的需要’，尚需斟酌。”

　　王轶认为，依据我国物权法第39条，每个参与投票的人只能决定自己房屋的命运，不能决定他人房屋的命运。“是否改造、如何改造旧房，属于房屋所有权人行使处分权的范畴。”

　　公共利益的另一个列举，公共事业被列入，并不奇怪。但是，公共事业究竟如何界定，也是一大难题。

　　征求意见稿第三条第三款对公共事业的界定是：科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用。而加在其后的“等公共事业的需要”依旧引人遐思：按照中国的法律惯例，这个“等”字里明显存留了巨大的操作空间。

　　中国政法大学教授马怀德认为，这个“等”可能会被利用。他表示：“除了列举的这几项之外，究竟还有没有其他的公共事业？”

　　记者了解到，征求意见稿第三条第六款，将“国家机关办公用房建设需要”列入公共利益，受到的质疑声音最多。

　　王才亮向记者表示，这一款有将楼堂馆所建设置于民生利益之上的意味。华新民则认为，“办公用房建设需要”反而经常是反公共利益的，“看看这些年有多少挥霍民财建成的豪华政府办公用房吧！”

　　有人提出质疑，此前国办已出台规定要求“2010年年底前一律不得新建办公楼”，各地也已出台类似的规定，在国办的规定出台后，新条例是否再有必要将“国家机关建办公楼”列入公共利益？

　　王轶认为，政府机关作为公共管理职能的承担者、公共服务职能的提供者，其必要的一些办公设施的建设应该属于公共利益。也有学者指出，国家机关用房必须有规划，不可以无限扩大、征用，必须是符合相关规定、标准和范围，才可以考虑界定为公共利益需要。

　　“经济适用房、旧房改造、国家机关办公用房，这些难道都是公共利益需要？”在不久前的一次学术研讨会上，北京大学法学院张千帆教授表示，这些问题如不厘清，将极大拓宽“公共利益需要”的范围，又会回到“旧拆迁条例”的老路上。

　　“非公共利益拆迁不适用征收”

　　相比之下，商业拆迁是否要列入新条例，存在过很长时间的立法博弈。

　　马怀德指出，城市的改造、发展，大部分不是公共利益而是商业利益，“非公共利益的拆迁不会停止，会越来越多，这应该是立法的重点。这种行为有点类似市场买卖的行为，比如，房屋的购买、土地使用权的购买，现在这部分的规定比较简单，应当予以细化。”

　　“有两种意见，一种主张是不规定商业拆迁；还有一种主张，如果规定的话，要把它还原为一个普通的民事行为：无论拆迁还是不拆迁，都要在平等、自愿的基础上协商决定，达不成协议，就不能进行拆迁行为。”王轶说。

　　一位参与过国务院法制办座谈会的学者告诉记者，这个问题在国务院法制办征求意见的过程中被多次提及，学界的多数意见认为，商业拆迁应当本着自愿、平等原则，也不应当规定在新条例里。

　　沈岿认为，现在80%的开发都是商业开发，商业拆迁的附则如果进了新条例，很有可能会成为新条例应用最广泛的条款部分。另外，商业拆迁的问题，不是两三个条款就能解决的。

　　据此，他的设想是，新条例出台后，相关部门再出台一些规定来规范商业拆迁，“在这些规范没有出台之前，我们也不是无法可依，在大的方面，我们还是可以依据《物权法》、《民法通则》、《合同法》来规范。”

　　这也在学界达成一定共识：商业开发规定进去的话，必须极为详细，条款甚至要比公共利益拆迁本身还要多，这是最优办法；倘若只是规定一两个条款，就干脆不做规定，待时机成熟时，再做规定，这是次优选择。

　　征求意见稿出台的结果却是放弃了最优、次优选择，既就商业开发做了规定，又只规定聊聊数十字，令人大跌眼镜。

　　根据征求意见稿第四十条，非公共利益拆迁的相关规定共有两款，分别为：非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋从事建设活动的，应当符合城乡规划、土地利用总体规划，并依法办理有关审批手续；非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋的，建设单位应当编制具体实施方案，并报房屋征收部门批准。

　　王锡锌认为，这个与会专家都建议应该去除的条款，竟然还留在了征求意见稿里，可能是出于各方利益的考虑，“国务院法制办找学者开会的同时，也找了地方政府征求意见。”

　　1月30日下午，在北京大学法学院举办的一次征求意见稿研讨会上，王锡锌表示，这个征求意见稿只是对“旧拆迁条例”作了技术上的修改，并未触动导致拆迁顽疾的相关制度。

　　他表示自己多次向国务院法制办表示应删除这一条，“因为草案已经明示，为了公共利益的需要征收和补偿，使用本条例，如果留下这一条，将来会导致很大问题。”  “针对非公共利益需要，国务院应该考虑另外专门出条例加以规范。因为非公共利益需要，是不能适用于征收的，不能冠以这个名头。”王锡锌说。