黄光裕利用地下钱庄非法买汇还债，最终是否构成非法经营罪，关键要看这种行为是否具有“经营”的性质。从目前法院认定的相关证据看，黄光裕的行为还很难说是一种“经营”行为。如果不是“经营”行为，那么就不能定非法经营罪——2010年6月16日，在中国青年政治学院法律系和检察日报《方圆律政》杂志主办的“黄光裕案：刑商思维的冲突与协调”研讨会上，与会学者从刑法与商法相交叉的视角诠释了非法买卖外汇型非法经营罪的另类含义。 

　　一、经营的本质是“图利而卖” 

　　如何评价黄光裕利用地下钱庄非法买汇归还赌债的行为，这是二审法院现在必须予以重点审查的地方。从非法经营罪位于刑法典“扰乱市场秩序罪”之中及打击对象为“非法经营行为”的角度看，这一审查重心应该落在考量黄光裕的非法买汇行为是否属于非法“经营”外汇行为。 

　　1998年《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第225条(非法经营罪)的规定定罪处罚。《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役……：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。然而，在2008年修订的《外汇管理条例》及相关的司法解释中，都没有明确解释“买卖外汇”这一事实行为的具体含义。那么，“买卖外汇”到底指什么？是指“买”，还是指“卖”，或者“又买又卖”外汇？这些“买”、“卖”、“又买又卖”外汇的行为是否构成非法经营罪中的“经营”行为？ 

　　中国法学会刑法学研究会副会长、中国政法大学刑事司法学院院长曲新久教授指出，准确理解非法“买卖”外汇与非法“经营”外汇的关系，是正确认定非法买卖外汇型非法经营罪的关键所在。他认为，“买卖外汇”的非法经营罪可以从下面几个方面理解。 

　　第一，实施换汇的地下钱庄，可以视为“非法经营”外汇。地下钱庄经营的是货币，有本国货币也有外币，且有买有卖，长期运作。随着国际货币的贬值、增值，货币比价关系的变化，地下钱庄的经营有时候是买卖关系，有时候是结算关系。这些行为，本质上就是一种经营行为，是对银行金融业的一种不正当竞争行为，在任何国家都是被禁止的违法经营行为。 

　　第二，在国家规定的交易场所以外的地方，单纯的买汇或单纯的卖汇一般并不构成非法经营罪。这里涉及到对公民个人财产所有权的保护和对“买卖”二字的理解。中国公民把境内财产转到境外须经法定渠道，如果公民避开合法渠道，通过地下钱庄兑现外汇，其行为在性质上仍是公民处分自己财产(至于如何使用这些外汇，则是另外一个问题)，尽管这是违法行为，但违反的是我国外汇监管的行政法规，而不是刑法明令的禁止性规定；对于其高于国家外汇定价的差价，政府可以在其高出的幅度内按照行政法上的比例原则给予行政处罚，但绝对不可以直接作为非法经营罪来处理。因为，非法经营罪的本质是一种非法的市场经营行为，即为牟利而在一个较短的时间内实施的以“卖”为主要目的的买卖行为。就黄光裕案而言，一审法院既认定黄光裕买汇是为了清偿赌债，又认定是非法经营，本身就是矛盾的。必须有充分的证据证明黄光裕买汇是为了卖汇，才能成立非法经营罪。 

　　第三，刑法中的不同罪名对买和卖的要求是不同的。居民身份证、国家公文证件、枪支弹药这类物品完全是不可以买卖的，只要买或卖，就可能犯罪。而另外一些行为必须是同时具有买和卖的要素才能构成犯罪，比如倒卖车船票等。在法律没有明确规定单纯的购买或出卖特定物品构成犯罪的情况下，司法机关需要树立市场意识，培养市场经验，从市场的角度来分析某一行为是否会对相关市场或其经营者造成影响，不要轻易“类推适用”非法经营罪。 

　　中国社会科学院法学所刑法室主任刘仁文研究员一直反对刑法过多使用像“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之类的兜底条款，并认为其违反了罪刑法定原则。他在会上说，罪名的外延与内涵要符合社会普通人的正常理解。司法机关在适用刑法的兜底条款时，一定要考虑该行为与相关犯罪行为的类比性，以及行为人对该行为后果的可预期性。现在，社会绝大多数人都不会认为还赌债的行为是经营行为。在这种情况下，法院既已认定黄光裕非法买汇是为了还赌债，再将其认定为非法经营罪就不合适了。 

　　“如果还债也可以视为经营的话，那么经营的概念就太宽泛了，刑法的打击面就会过分扩大”。中国法学会经济法学研究会副会长、中国政法大学符启林教授认为，法律总是落后于生活，刑法亦不例外。利用抽象的刑法条文来调整社会生活时，一定要慎重，一定要考虑刑法之外的其他法律的精神和规定。比如说，非法经营问题，就要结合商法的立场，区分买者和卖者的不同，刑法的打击对象应该侧重于卖，因为卖才是经营，才是营利行为。还赌债的行为，很难说是经营行为，除非刑法对此作出明确的禁止性规定。 

　　二、非法买卖外汇的刑罚必要性已经明显降低 

　　中国政法大学刑事司法学院阮齐林教授认为，非法经营罪是法定犯，行为是否构成“非法经营罪”，取决于国家的政策和国家行政管理的需要。非法买卖外汇型非法经营罪是1998年全国人大常委会确立的犯罪，目的在于保护当时国家对外汇的严厉管制，打击在外汇指定交易场所以外的黑市交易。但是，到2007年时情况已经发生巨大的变化，国家的外汇牌价和市场交易价基本上没有价格差了，这意味着外汇在实际上近乎自由兑换。现在自行兑换外汇的危害性已经非常小了，换句话说，国家管控外汇买卖的必要性已经大大减少了。从这个意义上说，在外汇指定交易场所以外私下买卖外汇的刑罚必要性也就明显降低了。因此，黄光裕利用地下钱庄买汇还赌债的危害性，与其说在于非法买卖外汇，不如说在于8亿巨额资金的非法流动。如果刑法需要介入的话，从8亿巨额资金的非法流动入手可能更好。 

　　三、不宜在个案中对非法买卖外汇作扩张解释 

　　国家法官学院张泗汉教授认为，非法经营罪现在确实有膨胀的趋势，很多问题都在往非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”上靠。这个“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”不能做任意解释，其指向的行为必须和前三项的专营、专卖等限制性物品具有同质性。而且，关于哪些行为可以被视作“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，必须通过法律或司法解释作出，不能在个案中作出。 

　　刘仁文指出，依《国家外汇管理条例》第四十五条的规定，私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇是三种并列的违法行为，情节严重，构成犯罪的，可以依法追究刑事责任。现在的问题是，能否把这一行政法上的“变相买卖外汇”的行为解释为刑法上的“非法买卖外汇”，这是值得推敲的。因为行政法禁止的行为范围明显宽于刑法上的禁止行为，不能把行政法上的禁止行为都变成刑法上的禁止行为，否则，刑法就没有谦抑性可言了。而且，刑法上的“非法买卖外汇”原本就模糊，在模糊的基础上再来一个模糊的“变相买卖外汇”，问题就更加复杂了。在这种立法背景下，即使构成犯罪，也一定要有所区分，减少量刑度。(中国律政网 《方圆律政》杂志供稿正义网使用)