刑辩律师的困境

　　文_本刊记者  石 破  发自西安

　　耿民是陕西省律师协会刑事专业委员会的副主任，他给记者搬出一组数据：2009年，陕西省各级法院受理刑事案件17883件，审结17253件，律师参与辩护案件数只有3349件，占总案件的比重仅为24.4%。当年陕西省律师总数3726人，人均办理刑事案件数只有0.9件，这个数字在2006年为1.165件(当年全省审理刑事案件数15573件)，2003年为1.565件(当年全省审理刑事案件数15492件)。刑事案件的审理数字在不断上升，律师人均办理刑事案件却下降了近一半。

　　耿民说：“广东、浙江等沿海省份刑事案件的律师参辩率更低。陕西经济不发达，律师没事干，刑事案件的参辩率相对还高些。”1997年浙江省的刑事辩护率是15.3%，2000年就下降到了14.89%，北京市刑事案件的律师辩护率不足10%。

　　看来中国律师的刑辩业务正在逐渐滑入窘困的境地。这是为什么呢？

　　《刑法》第306条，令律师心惊胆颤的法条

　　1997年《刑法》修订时，“律师伪证罪”作为单独的法条写入《刑法》，成为第306条。全国律协“306条统计数据表”显示，从1997年306条出台至2007年这10年间，全国有108名律师被追诉，而最终被认定有罪的仅为32起。2010年2月9日，重庆市第一中院作出李庄案二审判决书。李庄犯辩护人伪造证据、妨害作证罪，判处有期徒刑一年零六个月。李庄案的判决，成为司法机关引用第306条对刑辩律师绳之以法的最新个案，它对全国刑辩律师是一次沉重打击。

　　李庄案宣判后，全国政协委员、中华全国律师协会会长于宁声称要在今年全国“两会”上向最高院提交建议案，要求最高院对《刑法》第306条作司法解释，但他很快放弃了这一打算。于宁解释说，一是此事在“两会”上“过于敏感”，他再提可能会起负作用；二是其中的一些具体问题还需要进行调研。于宁认为，“《刑法》第306条使刑辩律师的压力很大，很多人一直在提废除。我认为要废除这个条款比较难，但进行司法解释的余地是有的。”

　　耿民律师说，应对《刑法》第306条，我们有经验的律师可以处理，年轻律师不能处理，就出问题，被传讯、拘留、逮捕、判刑的很多。

　　耿民举了自己一个例子：2005年，陕南某县“涉黑大案”，公安部高度关注，一批官员落马。耿民为一位主管刑事的县法院副院长辩护。这位副院长因涉嫌受贿被起诉。

　　公诉机关指控这位副院长受贿的总数较多，但每笔金额不大，其中一笔比较大的有6000元，证人就是涉嫌向副院长行贿之人。但经被告家属私下向证人了解，此系伪证，证人愿意翻供。

　　被告家属希望耿民律师去找证人调查，耿民没有答应，因为他深知证人改变证言对律师带来的风险，遂向审判长建议，传证人来当庭作证。审判长同意。

　　开庭那天，审到这笔贿款时，正在病中的证人带着氧气袋出庭作证。耿民作为被告辩护人发问：“你在某年某月某日提供证言说，被告收了你6000元钱，是不是事实？”证人回答：“不是，当时我在住院治病，检察院把我弄到××大酒店关了3天，我招架不住，只好作假证。”出庭的公诉人立即威胁证人：“你要考虑后果！”证人说：“我讲的是实话。”证人退庭后，还没出大门就被抓走了。检察官再三追问：“是谁让你改变证言的？”因为耿民事先没见过证人，证人不可能指证“我是在律师诱导下改变证言的”。检察院将证人从上午10点关到晚上11点，什么也问不出来，只好放人。法庭也未认定这6000元贿款。

　　2008年的闫兆信律师妨害作证案，是陕西省第一起律师作为刑事案件辩护人而受到《刑法》306条款追诉和审判的案例。

　　闫兆信，1942年出生，咸阳人，陕西普惠律师事务所律师，在办理一起抢劫案件中涉嫌妨害作证罪受审。

　　这起抢劫案，起初是该所另一名岳姓老律师，为抢劫案的被告之一屈某做辩护人。2006年12月28日，抢劫案第一次开庭，岳律师与公诉人就证人张某的证言问题，发生了激烈争执，并导致延期审理。原因是，张某在给公安人员的讯问笔录中称，屈某抢劫后，到他租住的民房说自己抢人了，走时留下了抢劫时用过的水果刀。可后来张某在给岳律师书写的证言中却说，自己不知道抢劫的事。前后两次证言相矛盾。岳律师说事实不清，应撤销案件。公诉人愠怒：“你这个老律师怎么与公诉机关对着干？”岳律师亦有怒色，双方盛气相向。开完庭不久，岳律师忽因心肌梗塞而亡，所领导便指派闫兆信接手这起案子。

　　闫律师接案后，曾与另一被告人的亲属及辩护律师等人在饭店餐叙，谈他对抢劫案的看法，认为刀的问题急需查证。经查，张某租住的房间确有水果刀一把，但张某不知此刀是谁放在这里的，房东也不知道。另一被告的律师及被告亲属就找了一名学生，假作知情者，写了证言向法庭提交。此时闫律师尚不知此事，但检察院却获悉消息，即放下抢劫案，先把两名被告的辩护律师、证人、亲属等抓了起来，指控他们“以闫兆信为首，组织指挥策划，制造伪证，妨害司法程序”。

　　消息传到陕西省律协，律协组织刑辩律师们研讨、刑法专家论证，均认为闫兆信不构成犯罪。律协指定时任刑委会秘书长的耿民为闫兆信辩护。闫兆信本人亦坚决认为自己无罪，被拘留、逮捕时都不签字。

　　2007年12月27日，本案在咸阳市秦都区法院开庭。耿民为闫兆信做了无罪辩护。他在辩护词最后说：“众所周知，刑事辩护是律师法定主要业务之一，但自1997年以来，《刑法》第306条立法的负面效应，已给本来就步履艰难的律师刑事辩护工作雪上加霜。刑事辩护职能的弱化甚至消失，已成为近年来冤假错案频出的重要原因之一。各界有识之士无不为之焦虑和痛心。根据权威机关的统计分析，陕西的律师刑辩出庭率历年来也在持续急剧下降，2006年全省律师年人均受托辩护已由2003年的1.56 件再次下降为1.16件，百分之七八十的刑事被告人开庭时没有律师参与辩护。刑事辩护的制度性障碍，已成为我国司法工作中亟待解决的重要问题。特别是在新修订的《律师法》已对律师执业言论豁免权作了确立的今天，如果再借《刑法》第306条，对本来就无罪的闫兆信施以刑罚，这不仅不利于法律权威的重塑，而且还可能导致律师不能讲话，不敢辩护，刑辩法律制度名存实亡这些十分严重的社会效果。我们恳请合议庭厉行法治，并充分考虑本案可能产生的社会效果，依法宣告被告人闫兆信无罪。谢谢！ ”

　　耿民认为自己的辩护是成功的，但法庭并未采纳他的辩护意见，而是对闫兆信判刑两年，对其同案犯均从轻判了缓刑。闫兆信不服判决，提起上诉。2008年3月31日，咸阳市中院将此案发回重审。闫兆信招架不住了，怕判实刑后退休待遇被取消，只好写了认罪书。法院“判一缓二”，放闫兆信回家。闫兆信回家后，深居简出，连耿民律师也不愿见。

　　耿民认为，在本案中，律师风险意识差，犯了低级错误。在他们代理的这起抢劫案中，有受害人供述，被告也已承认抢劫行为，刀的问题完全可以不去调查，岳、闫两位老律师想单纯从刀的情节推翻这个案子，不但不行，反而引火烧身。等到闫兆信等律师被捕，抢劫案没了辩护人，两名被告均被判刑。

　　近年来锒铛入狱的湖北潜江律师王万雄、河南信阳律师郑永军、熊庭富、福建南平律师宋金标、湖南岳阳律师刘正清、昆明律师王一冰、湖南律师罗光佑、山西律师付爱勤、浙江律师徐向军等，均被司机机关引用第306条，以相同的模式追诉入狱。这个模式是：律师受当事人委托调查取证→证人证言与侦查机关所取不同→后者重新传唤证人再取证→证人称受到律师诱使或侦查、公诉机关认为证人受到诱使→追究律师责任。

　　西北政法大学刑事法律科学研究中心副主任冯卫国教授说：“《刑法》第306条辩护人、诉讼代理人伪证罪的设立，使律师的执业风险陡然增加，一不小心就可能身陷囹圄。除此之外，由于观念上的偏见或出于私愤，律师还遭到很多肆无忌惮的伤害，因发表不同意见被法院工作人员非法拘禁者有之，因代理案件被对方当事人毁容者有之，抠出眼珠者有之。”

　　《律师法》与《刑诉法》的不同调

　　2008年6月，新修订的《律师法》开始实施。陕西永嘉信律师事务所的李秀梅律师认为，修订后的《律师法》已经在形式上解决了律师执业中的部分难题，但由于它与《刑诉法》的规定之间有许多冲突，导致修订后的《律师法》不能落到实处，形成了律师刑事辩护的障碍。

　　在侦查阶段，按照新修订的《律师法》第33条的规定，律师凭“三证”(执业证、事务所证明和委托书)有权无障碍(不被监听)会见犯罪嫌疑人，但这和《刑诉法》第96条规定的“会见时，侦查机关根据案件情况，可以派员在场”相冲突。在司法实践中，案件侦查阶段，几乎所有案件必须经过办案单位同意并派员在场才能会见。按照《律师法》规定，律师持有委托书、会见函、律师证就可以会见犯罪嫌疑人，但是，现实中大多数侦查机关都以《刑诉法》没有修改或他们未接到通知为由，拒绝律师独立行使会见权。

　　按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部等6部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，案件侦查终结，辩护律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人时，人民检察院、人民法院不派员在场。辩护律师同被告人会见、通信，不需要经过办案机关批准。但实际情况却是，负责办案的检察、审判机关，往往把被告人的翻供归罪于律师，为防止翻供，就事先向羁押单位打招呼，法外设规，将“律师会见函上加盖办案单位的印章”作为准予会见的条件，借以达到限制会见的目的。律师拿出“六部委”规定据理抗争，而羁押单位却以执行内部规定为由进行辩解，这种争议又缺少中立的裁决机构的及时裁决。

　　陕西耿民律师事务所律师在办理一起强奸杀人案时，往返于看守所和办案单位3个来回，与负责审查起诉的检察官联系了9次，才在会见证上加盖上了某市检察院公诉处的公章而得以会见被告。有的侦查机关在会见场所装设秘密录音和具有录音功能的录像设备，对律师进行监控，导致律师刑事辩护险象丛生，人身权利受到侵犯。

　　修订后的《律师法》第34条把律师“阅读案卷材料”的时间提前到了“审查起诉之日”，法院受理案件后，律师有权查阅“所有材料”，但《刑诉法》第36条规定在审查起诉阶段，律师只有部分阅卷权。司法实践中，律师在这个阶段复制的只有一些诉讼文书，实质性的证据材料根本看不到，无法了解到控方对于被告人指控的证据。

　　修订后的《律师法》第35条规定：律师可以申请检察院、法院收集、调取证据，或者申请法院通知证人出庭作证。律师自身调查取证的，凭律师职业证书和律师事务所证明即可。但《刑诉法》第37条规定，律师的申请调查权除须经检察院、法院同意外，还须经“被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意”。“六部委”规定第15条又进一步规定：对于辩护律师申请两院调取收集证据，认为需要调取的，应当由两院收集、调取证据，不应向律师签发准许调查决定书。李秀梅律师认为这种规定“既不经济，又不合理”，律师调查取证权受到重重限制。

　　新《刑诉法》第38条：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当追究法律责任。”这一条与《刑法》第306条规定是一致的，但它并未考虑到刑事辩护中出现的各种复杂情况，如：“引诱证人改变证言”和“引导证人作证”，在实践中从本质上区别不了；教唆翻供与提供正当的法律咨询服务也分不清。司法实践中，侦查机关对当事人改变口供特别反感，如果口供是在律师调查过程中改变的，检察院随时可以拿第306条来作为依据，对律师采取强制措施。

　　冯卫国教授认为：“新《刑诉法》实施后，出现了两个令人堪忧的现象：一是律师承办刑事案件的积极性下降了，数量减少了；二是律师承办刑事案件的质量仍在低水平徘徊。出现这些现象的原因是多方面的，包括第306条带给律师的威胁，但律师不享有刑事诉讼中的刑事责任豁免权，也是一个重要原因，因为律师无法放开手脚，大胆履行维护被告人、犯罪嫌疑人的合法权益的职能。”

　　律师究竟是什么身份的人？

　　1985年，耿民刚当律师时，他是一名“国家法律工作者”，是国家干部，地位与检察官基本平等。那时检察官起诉时，观点往往偏“左”，律师搞刑辩是纠“左”，普遍受到百姓欢迎。当时虽然也有对律师的职业报复问题，但并未合法化。

　　1996年颁布、2007年修订的《律师法》把律师定义为“社会法律服务人员”，过去是国家公职人员的律师要辞去公职。《刑法》第306条出台后，“原告抓被告(辩护人)”合法化了。现在律师只是中介组织，社会服务工作者，而检察官是国家公职人员，检诉合一，除了担当法庭上的控方外，还有权力监督法官办案。另外，在人们的观念中，检察机关代表国家，怎么能不是正义的呢？辩护人怎么能和他对抗呢？在中国的传统法律文化中，一个人一经被指控犯罪，不等法院审判，他已被认为事实上的罪犯了。公安、检察机关对自己认为有罪的嫌犯，很难再认同律师提出的无罪意见，而极易将律师视为“坏人”的帮凶，律师的刑事辩护是“跟司法机关过不去”，而干脆挥舞起第306条的大棒，将律师砸进监狱大门。

　　陕西省律协刑事专业委员会收到的115份调查问卷中，有许多长期从事刑事辩护的被调查者对律师刑辩业务的前景表示担忧。刑辩质量明显下降，出现了不敢辩，不爱辩，不愿辩，不会辩的现象。与之相对应的是，约有近半数的律师却因缺少案源而处于“半饥饿”状态。

　　1976年中国律师制度恢复后，首先从刑事辩护开始做起。刑辩是律师的看家本领。可以说没有刑事辩护，就没有中国律师的今天。在香港和国外，刑辩律师很吃香，收费标准最高，因为刑事辩护体现的是生命权、自由权，但国内刑事案件辩护的收费很低。2007年陕西省司法厅和省物价局联合发文，刑事案件辩护一审从侦查到起诉、判决，收费标准是2500元～2万元，疑难重大案件可协商收费，但不得超过上述标准的5倍。即使按此标准收费，普通百姓也往往出不起，这也是形成刑事案件律师参辩率下滑的一个主要原因。现在国内是民商事案件代理吃香，因为做这种案子，律师既能避开人身安全的风险，赚钱又多，谁还愿意做风险大、收益小的刑事案子？

　　耿民认为，《刑法》第306条出台，确有一定背景。中国古代没有律师，只有讼师。讼师与官府勾结，兴风作浪，能量很大。但律师其实是现代社会条件下产生的，刑事辩护也是舶来品，是民主制度的产物。目前中国16万注册律师良莠不齐，讼师式的律师确实也有，这就是坚持“第306条不能取消”的人士之主要口实。

　　耿民建议对刑辩律师的地位要重新定义。他说：“刑辩律师绝对不是社会中介，应是准国家司法人员，就像公安局是国家行政机关，但其中的刑侦部门是准司法机关，律师与此类似，应属于刑事审判制度的组成部分。在国外，很多律师经国家授权，也可以代表控方，做公诉人。”此外，西方实行法官中心制，只有法官才有裁判权。公诉人代表国家提出起诉，往往考虑的是求刑，忽视人权保护问题，而辩护人是专门从被告角度，从人权的角度来思考，权衡利弊。这两个东西结合到一起，由法官裁判时，法律的公正严明才能较好地体现。