争论之三：

　　贪官该不该免死

　　这次刑法修正案一个有趣的现象是，虽然修订的内容根本不涉及贪官免死的内容，但奇怪的是关于贪官免死的争论并没有平息。

　　先是在全国人大审议新刑法修正案的讨论中，曾在公安部任职的牟新生提出：“我个人认为有必要研究取消现在刑法中关于国家公职人员犯贪污贿赂罪的死刑罪名。”他说：“从国际上看，大多数的国家，尤其是发达国家，经济犯罪和贪污贿赂犯罪一般都没有死刑，因为职务犯罪特别是贪污贿赂犯罪不同于一般的刑事犯罪，情况比较复杂，涉及的面也比较宽，在现实中侦查、调查这种犯罪难度相当大。”

　　牟新生认为，根据实践情况，贪污贿赂罪以不涉及死刑为好。“贪污贿赂犯罪对国家的危害相当大，应该从严处罚。除了在政治上剥夺贪官的全部权力，让他再没有行使权力的任何可能，还要在经济上处罚，做到这两条就可以了。”

　　然而他的观点立刻遭到山东大学校长徐显明的反对。对于贪污贿赂犯罪是否废除死刑，徐显明的观点是“在中国对于贪污贿赂犯罪要废除死刑，这方面可能会引发激烈的社会争论，要慎之又慎”。

　　“中国是一个期盼清官的社会，中国历史上又是一个以重典惩贪的社会。”徐显明建议，“如果要对贪官污吏废除死刑的话，一定要有一个与死刑刑罚效果相适应的另一种刑罚方法来代替，比如说以让社会可以接受的不被减刑和假释的无期徒刑和30年有期徒刑来替代。总之要有一种比死刑更有恐惧感和受惩罚感的替代方式。”

　　对于贪官是否可以免死的争论从人大立法机构的讨论会上，立即蔓延到媒体和网络上，一时间“贪官免死”的话题再次搅动了国人敏感的神经，在社会上引发巨大的争论。

　　有人认为，假如废除了贪官死刑，无异于摘下高悬于贪官头顶的达摩克利斯之剑，让贪官们从此无所畏惧，可以肆无忌惮地贪污受贿了。长此以往，危害大矣！

　　还有反对者说，判处贪官死刑，一方面是这些贪官罪有应得，而更重要的一方面是，判处贪官死刑起着警示作用，无论是刘青山、张子善，还是胡长清、成克杰，他们的死，无疑让一些贪官停止其疯狂贪污受贿犯罪，无疑让一些官员悬崖勒马，客观上可减少职务犯罪，减少对国家的危害。

　　8月27日，国务院召开全国依法行政工作会议，温家宝总理在讲话时指出，在和平建设时期，执政党的最大危险是腐败，而滋生腐败的根本原因是权力得不到有效监督和制约。这个问题解决不好，政权的性质就会改变，就会“人亡政息”，这是我们面临的极为严峻的重大考验。既然现实如此严峻，那么在“防治腐败”尚未有治本之策的今天，保留死刑可起到威慑作用。

　　尽管贪官免死没有出现在这次刑法修正案中，但越来越多的贪污贿赂犯罪官员因被处以死缓而暂留一命却是现实。

　　2009年7月26日，中石化原董事长陈同海受贿1.95亿余元一审被判死刑缓期执行的判决因为陈同海放弃上诉而正式生效。2010年9月9日，山东省枣庄市中级人民法院对原浙江省纪委书记王华元受贿、巨额财产来源不明一案作出一审判决，判处王华元死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。在此之前，公安部原部长助理、经济犯罪侦查局原局长郑少东因犯受贿罪一审被判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。还有，原吉首国土局党组书记杨祥云贪污1495万元被判死缓，原沈阳华威集团(国企)副总经理贪污1480万元被判死缓，河北原常务副省长丛福奎贪污案终审被判处死缓。

　　随着贪官频频被判处死缓，以贪污腐败为主体的非暴力犯罪是否废除死刑的问题总是隔段时间就要引起一番激烈争论。在当下和今后一段时间内，将“贪官”这样一个敏感的特殊主体，作为推动废除死刑的突破口，这样的刑法改革路径在民意越来越应受到重视的背景之下，并不顺应我国的国情。如果民意对保留贪官死刑没有任何退让倾向，由少数法律权威建议废除贪官死刑是不可取的。

　　对此，无论是高铭暄还是陈兴良在接受记者采访时都表示，完全取消经济犯罪的死刑还很遥远。9月1日上午，北京大学法学教授储槐植明确表示，所谓刑法修正草案取消贪污和贿赂罪死刑的说法是误解，“贪污、贿赂罪死刑在30年内都不会取消”。

　　但也有人认为，我们的目光不能仅盯在贪官是不是该判死刑上面，而是要解决官员腐败的制度建设，全面建立接受社会监督的“阳光法案”，着力构建阳光行政，让权力在法律法规的有效约束下“裸行”。现行的官员财产申报制度仍然是内部监督制度的延伸与细化，仅凭内部监督机制很难及时掌握某些官员不如实报告和隐瞒不报的事实。只有公示官员财产及其他事项的申报，让公众充分享有知情权、表达权、参与权与监督权，才能防止官员对公共权力的滥用，才能尽早发现转移藏匿财产行为，使官员财产申报公示制度真正成为约束与震慑官员不想贪、不能贪、不敢贪的“阳光法案”，这也是反腐的源头之举。

　　争论之四：

　　死刑存废如何看待民意的影响

　　刑法修正案(八)草案最引人关注的看点之一，就是拟废除13项经济性非暴力犯罪的死刑，这一修改在学界获得一片叫好声，而公众对此却多持反对意见，在死刑的存废上出现了一种“民众向左，专家向右”的现象。

　　全国律协刑事委员会主任田文昌律师较为认同目前的只取消这13项经济性非暴力犯罪的修改方案，他认为，目前我国废除死刑的条件还不成熟，这里面还有一个社会容忍度的问题。“死刑能起到一种社会心理平衡的作用。中国的老百姓现在还达不到对重大杀人犯不判死刑能容忍的程度”。

　　死刑研究专家，江西省社科院法学所教授李云龙称：“在目前国内的环境下，民众对此的强烈反对情绪也可以理解，但由法律来正确引导公民意识很重要，而不是单纯用公民意识来影响制约法制进程。比如，1996年之前盗窃3万元以上即可判处死刑，当时我曾写过多篇文章主张废除盗窃罪的死刑，因为盗窃罪造成的财产损失是可以挽回的，后来遭到了强烈反对。1997年《刑法》施行后对盗窃罪就很少适用死刑了，公众发现似乎也没有太大妨害，现在又进一步取消死刑，这就是法律对公众意识的引导作用的体现。”

　　他主张，在死刑的存废上要引导民意。市场经济对人们的价值观念造成了很大冲击，也带来了许多犯罪，单纯依靠刑法的力量不足以起到遏制这类犯罪的作用，应当回归到对经济制度的考察上来，采取经济手段，不断完善各项相关制度，从根本上减少犯罪。

　　事实上，国际上废除死刑的改革运动进行得如火如荼，但在中国，尽管在学者中早已达成共识，但废除死刑的宣传力度并不大。“二战”以后国际刑法就开始向轻刑方向发展，废除死刑已经成为一种国际趋势，这是毋庸置疑的，国内立法在这方面应当加强宣传。

　　北京师范大学刑事科学研究院院长赵秉志认为，应当让更多的人了解国家的死刑政策。他说，死刑政策是由党和国家制定的对死刑的设置与适用具有普通指导意义的行动准则，是我国刑事政策的重要内容。我国现行死刑政策可概括为“少杀、慎杀，可杀可不杀的坚决不杀”，它是“惩办与宽大相结合”的刑事政策在死刑设置与适用方面的重要体现。由该死刑政策的内涵所决定，逐步废除非暴力犯罪的死刑应尽早提上议事日程。

　　一直主张取消非暴力犯罪死刑的赵秉志认为，事实上，非暴力犯罪不仅在犯罪基本构成特征中不包含暴力因素，而且不以他人人身为犯罪对象，其社会危害性显然有别于故意杀人罪等暴力犯罪，尚不能谓为罪行极其严重。但在我国1997年刑法典中，法定最高刑为死刑的非暴力犯罪却多达44种，约占全部死刑罪名的69%。非暴力犯罪与故意杀人罪等暴力犯罪之间的社会危害程度有明显差异，但法定最高刑却同为死刑，这无疑有悖于罪责刑均衡的原则；而且，对非暴力犯罪适用死刑显然有轻罪重罚之虞，不符合刑罚等价性原则的要求。

　　还有，中国一年要判多少死刑？这是官方严格保密的数字。中国政法大学教授滕彪也认为，中国每年实际判决以及执行死刑的人数，由于受涉密信息披露规范约束，无法从公开数据获知。但据国内外学者和研究机构估算，每年中国下达的死刑判决，以及实际执行的判决，数量相当可观。

　　正因如此，中国量刑偏重，一直受到国际社会的指责。田文昌认为，死刑的震慑力并不像大家想象的那么大，“很多国家没有死刑，还有很多国家只有一级谋杀罪才判死刑，几十年也判不了几个死刑，社会秩序也很好。相反，死刑多的国家，治安不一定好”。

　　如今，废除或者严格限制死刑已成为世界性的潮流。司法实践已充分说明，重刑包括死刑并未遏制持续上升的犯罪率，死刑的威慑力非常有限。其实，正如我国清末法学家沈家本所指出的，“重其刑诛谓可止奸而禁暴，究之奸能止之乎？暴能禁乎？朝治而暮犯，暮治而晨亦如之，尸未移而人为继踵，治愈重而犯愈多”。尽管目前在我国尚不能奢谈全面废止死刑，但 “少杀、慎杀，可杀可不杀的坚决不杀”的现行死刑政策应当得到切实的贯彻执行。遵循此一死刑政策，对于设置死刑显然过于严苛或者由此导致价值失衡的犯罪，应当从立法上及时废止其死刑。

　　赵秉志告诉记者，在现阶段，非暴力犯罪死刑的逐步废止问题应该成为社会共识，尤其对于非暴力犯罪中没有具体被害人的犯罪，和对他人人身基本权利不存在潜在危险的犯罪，完全应该通过立法即行废止其死刑。

　　争论之五：

　　75岁免死还是70免死

　　根据草案规定，对75周岁以上的老人不适用死刑也是吸引社会关注的热点之一。反对者的一个重要理由是“75岁免死”或导致老年人犯罪数量上升。

　　列席会议的全国人大代表张桂平等建议这条规定不要写进刑法，更不能放宽到70周岁。一是怕有些犯罪集团可能会通过雇用75周岁以上的老人实施犯罪，如贩毒，来逃避打击；二是因为75周岁的老人照样可以实施暴力犯罪，对这部分人还应适用死刑。否则，这样的条款会对人们起到负面的导向作用，老年人犯罪会大大增多。可能为今后的司法实践留下后患。老年人如果实施了如爆炸、凶杀等恶性犯罪，司法机关面对民愤将无法处理。立法必须从中国实际出发，必须顾及中国的历史文化传统。

　　也有一些委员建议对“75岁免死”条款进行修改。林强委员表示，草案第一条已经规定，对已满75周岁的老年人，如果是故意犯罪的话“可以从轻或者减轻”，过失犯罪的话“应当从轻或者减轻”，这体现了人道主义精神。林强建议把“ 75岁免死”条款修改为：“犯罪的时候已满75周岁的人不适用死刑，但是故意杀人的除外。”

　　列席会议的湖南省人大常委会副主任蔡力峰也建议将条款修改为“已满75周岁的人，一般不适用死刑”。他说，加上“一般”二字，保留一些判处死刑的余地，对罪大恶极的犯罪分子处以死刑，有利于维护国家的长治久安，以便使人们感受到国家法律的权威和震慑力。

　　对此陈兴良直陈自己的观点，75岁以上的老人免死是完全应该的，这也体现了刑罚人道主义的基本精神。实际上，每年75岁以上的老人犯罪的少之又少，判处死刑的更少。我国古代刑法就有规定，老年人犯罪不仅不判处死刑，甚至不负刑事责任。我们现在只是准备免死，还可以判处其他刑罚。

　　“有人说，如果这样规定，一些犯罪集团可能会专门雇佣75岁以上的老人去犯罪。我认为，这完全是人们的主观臆断。如果按照这种逻辑，不满18岁的人不判处死刑，一些犯罪集团也会专门雇佣不满18岁的人去犯罪，是否对不满18岁的人也应当判处死刑呢？法律规定本身是一种社会价值的体现，至于个人如何对待法律，那是另外一个问题。”陈兴良说。

　　“75岁免死”的规定，引发了人们对于“老人是否会被利用去犯罪”的担心。究竟这样的规定是中国法律思想“矜老怜幼”的传承，还是为某些犯罪打了新的缺口，学者意见不一。

　　李云龙认为，对75周岁以上的老人不适用死刑的规定，是我们国家法治进步的重要表现。《公民权利和政治权利国际公约》就有类似的规定，除了免除怀孕期妇女和未成年人的死刑外，对70岁以上的老年人同样不适用死刑判决。这个国际公约把死刑的年龄上限甚至降低到了70岁。

　　对此，他赞同将死刑的最高年龄定在70岁的规定。首先，70岁以上的老人大多年老体衰，通常没有再犯罪的能力，70岁以上老人再犯罪这种情况近年在江西就很少见。其次，对这些老人同样可以判处无期或者有期徒刑，长刑期对他们而言基本上就等同于老死狱中了，不会再对社会产生危害，没有必要判处死刑，从人道主义角度也不应该这样做。保护弱者本身就是法律一个很重要的价值诉求。

　　但反对者认为，随着生活水平的提高，70岁老人的身体和精力不是从前的概念，不排除这个年龄段发生极端犯罪的可能，因而希望在死刑上留有余地。E