汤维建。

　　今年3月25日，东莞第三人民法院执法队来到塘厦清湖头冯屋围，屋主因欠亲戚124000元不还，被亲戚告上法院，申请强制执行。专家表示，今后强执可能会单独立法。刘在富 摄

　　■ 对话人物

　　汤维建，全国政协委员，中国人民大学法学院教授，中国法学会民事诉讼法学研究会副会长。

　　■ 名词解释

　　民事立法

　　民事立法包括实体法和程序法。在民事实体法方面，我国先后制定了民法通则、合同法、物权法、著作权法、商标法、专利法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法等法律，在行政法、社会法等法律中，对民事关系也作出了一些规范，形成了以民法通则为基干，以具体法律为支撑的民事实体法。在民事程序方面，先后制定了民事诉讼法、仲裁法、海事诉讼法、人民调解法等法律。

　　1991年4月，全国人大通过民事诉讼法。这部法律是在1982年民事诉讼法(试行)的基础上补充修改而成的。实施16年后的2007年，民诉法首次修改，但修改内容不多。今年，全国人大常委会法工委再次启动修改该法，学者们预计此次将会是一次全面修订。

　　今年两会期间，全国人大常委会法工委民法室副主任扈纪华曾表示，民事诉讼法修改涉及的问题较多，主要涉及证据制度、审前程序、检察监督、公益诉讼、再审、执行程序等8个方面的问题。

　　起诉难

　　法院要有诉必应

　　新京报：2007年民事诉讼法进行部分修改，这让期待大修的学术界有点失望。

　　汤维建：1982年通过的民事诉讼法(试行)，实际上是计划经济的产物。1991年主要是调整诉讼模式，强化当事人的诉权，弱化法院的审判权，民事诉讼走上了向当事人主义模式的轨道。2007年主要修改的是执行程序和再审程序。这次修改要进一步强化当事人的诉权，进一步调整法院的审判权，朝着比较成熟的诉讼体制转变。

　　新京报：修改的关键在哪里？

　　汤维建：核心是强化当事人的诉权保障。如首先要解决对当事人起诉权的保障，现在起诉越来越难，对程序的要求越来越高，法院花在单位案件的时间越来越多。现在比较突出的问题就是起诉难。

　　新京报：起诉难有什么原因？

　　汤维建：起诉难的原因很多，有的是当事人起诉能力不足，有纠纷提交不到法院；有的是当事人有诉求，法院不受理，比如非常典型的公益诉讼，法院往往不受理。此外，群体诉讼、公害诉讼这些现代诉讼，法院受理可能会导致影响社会稳定，同时法院的审判能力也有点吃力。民诉法要解决的大问题，就是有诉必应，有求必理的问题。原告到法院起诉，法院不受理，也不给裁定。没裁定书，当事人不能上诉，这是立法中的一个漏洞，这次要想办法堵住这个漏洞。

　　新京报：我们讲到法治时会说，有权利必有救济。在民事权利保障上，保障当事人诉权是核心。

　　汤维建：诉权的作用越来越大，现代诉讼和传统诉讼尤其是我国古代的诉讼不同，古代诉讼强调审判权、强调官方的权力，现代诉讼强调当事人的权利，因为它要靠当事人自己来完成，比如由当事人提供证据、进行调查、进行法庭辩论，所以司法救济权是贯彻始终的，起诉后还有一系列的权利需要保障。

　　申诉难

　　应改向检察院申诉

　　新京报：当事人申诉权实现的不好，导致很多人不找法院而去上访了。

　　汤维建：当事人不服法院裁判是在所难免的，法官也不能绝对不犯错误，判了错案后要纠正，但申诉权的保障不力，造成了大量的上访。当事人通过司法获得救济的途径无法实现，他就寻找司法以外的途径寻求救济，这是目前法治建设中强调司法作用必须要解决的一个问题。

　　新京报：为什么申诉权难以实现？

　　汤维建：申诉实际上是对法院提出指控，指控法院判了错案，让法院纠正错案，法院有错案追究制，即便上提一级，有时也不起作用，因为下级法院做出判决时往往要请示上级法院，因此当事人向法院提出申诉，要求法院纠正错误的裁判是非常困难的。我们在诉讼法中有个格言，任何人不能成为自己案件的法官。实际上，申诉案件法官是一方当事人，和原来的案件是不一样的，如果还按普通的诉讼程序加以处理，就会造成当事人申诉权的保障非常软弱。

　　新京报：怎么改进这个不足？

　　汤维建：我的建议是取消当事人向法院提出申诉的制度，同时取消法院依职权发动再审的制度，当事人对生效裁判如有不满，应向检察院提出申诉，由检察院来决定是否提出抗诉。如果检察院认为确有错误，提出抗诉，法院必须再审。法院再审过程中，检察院进行跟踪监督，可以矫正不公正因素，尽可能的确保法院对申诉案做出正确裁判。

　　新京报：错案责任追究制是否也该取消？

　　汤维建：错案责任追究制，确实对法院纠正错案是有反作用的，纠正错案就意味着承担责任。为了避免承担责任，就尽量的拒绝纠正错案，这是一个很正常的思维。我认为应当采取一个更加务实的态度，这个制度肯定是不能废除的，对于严重的错案、枉法裁判的，不仅要追究司法责任，还要追究刑事责任。但是，这个制度应当得到非常严格的控制，如果没有发现法官有枉法裁判、严重违反法庭程序或者有明显的偏颇，就应该从宽适用这个制度。不然，看上去伤害的是法官，实际上最后伤害的是当事人。

　　取证难

　　完善收集证据权利

　　新京报：民事诉讼是“谁主张、谁举证”，但当事人收集证据很困难。

　　汤维建：这次民诉法要考虑完善当事人调查收集证据的权利。当事人有举证责任，但是巧妇难为无米之炊，当事人要举的证据往往不在他控制之中，可能在对方当事人那，也可能在其他单位，也可能在国外。这听上去是个很简单的问题，实际上非常复杂，诉讼成败往往系于此。现在民事诉讼法对这个基本没什么保障，最大的规定就是当事人可以申请法院调查取证，实际上仅仅局限于几种情况。

　　我们常听说“悬赏证人”，发生交通事故寻找目击证人，如果找不到关键性的目击证人，诉讼就很难打，这完全要靠当事人去找，但经常是很难找到。再比如医患纠纷，患者起诉医院，几乎所有证据都控制在医院，医院有可能篡改或伪造证据，当事人缺乏控制权，法院的调查取证权也很难行使到位。

　　新京报：采取什么办法能加强当事人收集证据的能力？

　　汤维建：美国在这方面是非常发达的，有个程序叫“发现程序”。按这个程序，律师可以向任何人、任何单位调查收集证据，只要与本案有关、不是保密的都可以收集，如果对方不提供，律师可以向法官申请“发现令”，律师凭令一定可以拿到证据，如果再拿不到，相关的人就构成藐视法庭罪。我国实践中出现了“调查令”制度，是由律师向法院申请的，应该说有一定的效力，但效力不强，对方可以拒绝，也没有制约措施。

　　新京报：民诉法修改应当明确调查令的法律地位和保障措施。

　　汤维建：对，我们不可能再回到靠法官去收集证据的老路了，肯定要推行当事人主义。不过调查令制度的实现还需要一系列的保障，如律师代理要比较普遍，不能原告有律师、被告没律师，但如果对当事人也发调查令就乱套了。同时，对于有关个人、有关单位也要有接受调查的义务和责任制约，如果他拒绝，就应该有法律后果。

　　新京报：中国现在还没有民事证据法，民诉法修改是否可以把这些证据规则写进去。

　　汤维建：这涉及我们是不是需要一部独立的民事证据法的问题，我认为应该建立独立的证据法，这些规则都可以纳入。

　　执行难

　　强执或单独立法

　　新京报：证据规则在民事诉讼中占据着重要的位置，制定一部民事证据法很难吗？

　　汤维建：民事证据法的专家建议稿已经不下5个了，而且都比较成熟，从立法技术上看没什么障碍了，但要推进立法非常难。

　　新京报：为什么？

　　汤维建：还是重实体法、轻程序法的观念，民法现在有民法通则、合同法、物权法、侵权责任法等，但民事诉讼法这么多年还是干巴巴的一些老条文。

　　新京报：民事实体法枝繁叶茂，诉讼法却没有获得足够重视，会制约实体法规定的实现吗？

　　汤维建：是一个严重的制约，民事实体法再发达，没有程序法的保障也是一纸空文，实体法无非是规定你有什么权利，如果你权利得不到实现就不能是真正意义上的权利，只能是权利的影子。

　　新京报：强制执行可能会单独立法。这是否会让法院把强制执行权交出去？

　　汤维建：暂时还不会，那是强制执行体制改革。执行权从法院职权中分离出去，我认为是第二步的改革目标，第一步的改革目标是把强制执行程序分离出来。

　　新京报：这些年法院的执行部门出了很多问题，这与立法的不足有没有关系？

　　汤维建：当然有关系。比如说拍卖，拍卖在强制执行程序中就提到了两个字，“法院可以对查封的财产进行拍卖、变卖”，没有任何拍卖程序、拍卖机构、拍卖规则、拍卖错误的保障救济，没有严密的法律规则控制，拍卖里乱象环生，漏洞百出，腐败难免。为什么那么多法官在拍卖环节、执行领域落马，原因就在于法律规则非常稀缺，没有对他们形成应有的制约。所以，强制执行程序单独立法的核心就是细化执行程序，最起码需要200条。

　　本报记者 杨华云