洪 流

　　药家鑫死了，“赛家鑫”又来了。

　　笔者注意到，在“赛家鑫”案中，被告和被害人都是云南一个偏远县城乡下无权无钱无势的普通农民，在一审和二审判决过程中，法官对于案件的判决应该是没有受到什么外来压力或者各种“招呼”影响的。

　　云南高院在对昭通中院的判决修正时，也确认一审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律并无不当，只是量刑偏重。从法理上看，死缓是死刑的一种执行方式，云南高院根据自首情节对被告作出死缓的修正，并非错案。换句话说，在现有司法框架下，对“赛家鑫”案的判决，昭通中院判死刑没错，云南高院二审修正为死缓，也并无不当，这纯粹是法官自由裁量权的问题。但云南高院还是顶不住舆论的压力，启动了再审程序。

　　从药家鑫案到“赛家鑫”案，公众舆论在其中所合成的强大压力，已然形成了法院之上的法院。法官要判案，除了要熟悉手中的法律法规和司法解释，还要认认真真、缩手缩脚地看看公众的脸色，否则就无法收场。

　　我们看看西安中院在判药家鑫案时已经谨慎到了什么地步——给旁听的群众发一个问卷调查，看看群众的量刑意见——而我们的司法制度，既无陪审制度，又无判例法。这样的一个前无来者的做法，其出发点无非就是给法院减压和向公众作秀，但从现有法律程序的规范性和法律科学的严谨性看，这显然是一种违规的做法。

　　笔者不清楚在“赛家鑫”案中被调查的网友是否都真正了解“赛家鑫”案案情并都熟知我国对于自首的相关法律规定，但对于网络民意这样一边倒的态度，笔者还是感到有点毛骨悚然。按照刑事诉讼程序，涉及到个人隐私的案件应不公开审理，“赛家鑫”案因涉及强奸罪名是不公开审理的，一般公众对于其具体案情、证据等并不完全知晓。在并未完全知晓案情和证据的情况下，公众就能够一边倒地喊出杀声，质疑云南高院法官的自由裁量权，这样的“民意”其背后折射出的含义，已经不是普通的公平、正义、枉法裁判等时髦词语所能涵盖的了。这当中所体现出的，是当下“民意”对于现行司法体制的不信任，以及“民意”和部分司法精英在公平、正义语境中的对立。

　　在我国，我们虽然把判决的权力交给了法官，但由于我们国家的司法体制大体上是大陆法系，是一种以法官为中心的纠问制成文法审判体系，在这个体系中，没有判例法，没有英美法体系中的陪审制度，审判过程中没有普通民众的广泛参与。

　　成文法体系虽有高效的优点，但其机械性和任意性远较英美法更差，这种司法制度在施行过程中若再由于其他因素而导致不透明和封闭操作，则会导致法律精英与普通民众意识通道的闭塞，导致“民意”与部分司法精英的对立，导致公众从骨子里对自己的司法制度怀有一种不信任感和紧张感。在网络传媒高度发达的今天，一旦法官做出的判决有违“民意”，公众则立马群起而攻之，将具有专业素养的法官摈弃到一边，自己赤膊上阵以人民的名义判决之。

　　殊不知，这样的公众集体参与判决，以舆论为后盾逼迫法官修改生效判决或在判决前即影响法官的判断力，将导致法官再无权威和独立性，法官成了公众“民意”的傀儡，司法的稳定性和专业性荡然无存。

　　如果民意与现存的司法体系之间的关系已经呈现出强烈的紧张和对立，如果按照现有体制无法将民意纳入到审判过程中，而民意却能强大到对现有的司法权威和独立性造成破坏，那我们是不是要考虑修改现有的司法体制？让公众参与审判过程，让“民意”的公平和正义与司法精英的公平和正义不再脱节，从而使经过民众参与的案件在精英主导的程序中得到全面的审查，并使结论不再被“民意”质疑。如是，则是一个两全之策，既尊重了民意， 又使法律的权威和独立不被破坏。

　　我们是否要引入陪审制度？我们需要陪审团吗？这是一个严肃的问题。(作者系上海中建中汇律师事务所合伙人，华东政法大学法制新闻研究中心高级研究员)