南都讯 记者陈宝成 实习生何玥晴 发自北京 修正后的刑诉法草案，在规定证人强制出庭制度时，将被告人亲属排除在外。这被有的媒体解读为“颠覆了‘大义灭亲’的传统观念”。

　　对此，中国政法大学终身教授、刑诉法学者陈光中提醒说：“这样的规定还不能颠覆‘大义灭亲’，只能说是一定程度上体现了人性、人道、以人为本的精神。”而相较于征求意见稿曾规定近亲属在整个刑事诉讼过程中有权拒绝作证，草案的这一规定体现了立法者对亲亲相隐的态度十分谨慎。

　　不强制近亲属出庭作证体现人性

　　修正后的刑诉法草案第一百八十七条第一款规定：“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”

　　全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜说，之所以规定证人强制出庭制度，是因为证人出庭作证对于查明案情、核实证据、正确判决具有重要意义。在司法实践中，证人、鉴定人应当出庭作证而不出庭作证的问题比较突出，影响审判的公正性，需要进一步予以规范，因此规定强制出庭制度。

　　那为什么要规定不强制被告人的配偶、父母、子女出庭作证呢？郎胜说，考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行质证，不利于家庭关系的维系，因此规定被告人的配偶、父母、子女除外。

　　“这是刑诉法草案新增加的规定，一定程度上体现了人性和以人为本的精神。”陈光中解释说：“父母、配偶、子女，属于刑诉法规定的近亲属范畴。‘除外’意味着，法庭不应当传唤被告人的近亲属出庭作证。如果法庭传唤了被告人的近亲属出庭作证，被传唤的被告人近亲属可以拒绝。”

　　中国古代有亲亲相隐传统

　　“中国古代法制史上有亲亲相隐传统，西方国家近亲属拒绝作证也有法律规定。”陈光中说，如果法庭一定要求被告人的父母、子女、配偶出庭作证，那么证人和被告人面对面的质证，就会伤害他们家庭的伦理感情；而规定被告人的近亲属不出庭作证，则会对其家庭伦理感情有一定的保护作用。

　　亲亲相隐是我国古代刑律的一项原则，《论语·子路》“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”，即体现了这一原则。其含义是指，亲属之间有罪应当互相隐瞒，不告发和不作证的并不论罪，反之则要论罪；其具体内容是指，亲属有罪相隐，不论罪或减刑；控告应该相隐的亲属，要处刑。但谋反、谋大逆、谋叛等危及专制统治秩序的重罪，以及某些亲属互相侵害的犯罪，不受亲亲相隐原则的限制。

　　侦查阶段亲属仍要如实作证

　　修正后的刑诉法草案规定近亲属拒绝出庭作证，是否像此前有的媒体所说，是对“大义灭亲”传统观念的颠覆？对此陈光中认为，修正后的刑诉法草案的规定，还没有达到否定“大义灭亲”的程度。

　　陈光中指出，修正后的刑诉法草案，只规定了庭审环节被告人近亲属可以不出庭作证，以避免在法庭上和被告人当面对质，出现尴尬局面，伤及家庭和气；但并非被告人近亲属可以拒绝作证，“实际还是要求他们作证的，只是不能要求其出庭而已。”

　　刑诉法规定了公民有作证的义务而且要求如实作证。那么，被告人近亲属是否适用这一规定？对此陈光中说，在案件侦查和审查起诉阶段，侦查机关和公诉机关可以传唤被告人的近亲属作证，被告人近亲属不能拒绝，他与其他证人一样有如实作证的义务，其证人证言可以在法庭上宣读。

　　征求意见稿曾规定亲属全程可拒绝作证

　　既然修正后的刑诉法草案增加了被告人的近亲属拒绝出庭的规定，为何不直接规定被告人近亲属可以在整个刑事诉讼过程中有权拒绝作证呢？

　　对此，陈光中披露，在刑诉法修改征求学者意见时，立法机关的征求意见稿“已经规定到这一步了”；但草案最终公布的文本显示，这一点进步“最终又退回去了”。

　　陈光中认为，上述变化使得这一规定的实际意义相当有限：“被告人近亲属可以拒绝出庭，仅仅能避免与被告人当庭对质；但他们的证言笔录仍可以在法庭当着被告人的面宣读。如果被告人否认这些证人证言而要求当庭对质，按照草案规定的精神，如果近亲属同意，合议庭可以让他出庭”。

　　亲属撒谎可构成包庇罪

　　被告人近亲属拒绝出庭作证，同包庇犯罪的界限是什么？“关键是在侦查和审查起诉阶段被告人近亲属的表现。”陈光中指出，如果知道自己的亲人犯罪后，被告人近亲属被传唤时不仅没有说明他所知道的事实，反而故意撒谎，使被告人的犯罪行为不被揭发，根据刑法第310条规定就构成包庇罪；如果被告人近亲属说明了他所了解的犯罪事实，但没有出庭作证，就不属于包庇。

　　根据刑诉法第83条第六项的规定，“近亲属”的范围是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。然而修正后的刑诉法草案规定，可以不到庭作证的仅限于配偶、父母、子女，没有包括同胞兄弟姊妹，比法定的近亲属范围要狭窄。针对这一细微差别，陈光中认为，这说明立法者对此持有十分谨慎的态度。