《刑诉法》大修：权力与权利博弈

　　文|特约记者|郑东阳

　　8月30日，许多法律学者、司法机关工作人员、律师度过了一个难眠之夜。当天下午，全国人大对外公布了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》全文(以下分别简称《刑诉法》和《草案》)。

　　“作为律师，我们当然期待律师的辩护权能得到进一步的保护。”知名律师、全国律协行政委员会副主任王才亮盯着电脑屏幕上刚公布的《草案》逐行阅读。

　　这是《刑诉法》15年来的第二次大修，这部法律被称为“动态的宪法”，涉及公权力配置与私权利保障，因而备受关注。

　　当天晚上，王才亮的不少同行也在借助微博和博客等新媒体平台，点评着《草案》。次日，一些学者、律师公开发出的质疑声登上传统媒体的报道和评论文章，舆论大哗，公众对《刑诉法》大修的讨论达到了高潮。一些报道更是直指《刑诉法》修订“开倒车”，或致“秘密拘捕”泛滥。

　　这与《草案》尚未公布的好评形成鲜明对比。此前，媒体纷纷引述参与修法的法律专家的爆料，语带乐观地向读者介绍了《刑诉法》修订的诸多亮点，舆论对修法也表达了颇高的期待。

　　在短短一周内，公众和舆论对正在修订的《草案》呈现出截然相反的态度和评价。目前，《草案》仍在征求意见阶段，前所未有的争论背后是立法博弈和利益诉求的较量。

　　保障人权条款增多

　　2008年7月，北京奥运会前夕，英国前外交大臣杰弗里·豪曾在《金融时报》发表《中国在进步》的文章，提到中国1996年通过修订后的《刑诉法》，这部法律承认无罪推定原则，他认为这是中国保障人权方面的进步。长期以来，《刑诉法》一直是国际社会评价中国社会的重要指标。

　　“文革”过后，高层痛定思痛，重新举起了“法制”这个武器，迅速颁布了《刑法》、《刑诉法》等一批法律。上世纪80年代的严打时期，“依法从重从快打击犯罪分子”成为一时之选，《刑诉法》打击犯罪的功能凸显，公检法部分的权力得到很大扩张。

　　但《刑诉法》并不仅仅是打击犯罪，因此近15年来，两次修法，立法机构都将方向指向进一步保障人权、规范公权力。1979年《刑诉法》全文仅164条，1996年首次修正后增订为225条，此次《草案》拟增加到285条，涉及证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行规定和特别程序等七大方面。

　　根据《草案》内容，此次《刑诉法》的修订内容达到1/4之多，其涉及的“不得强迫自证其罪”、“亲属可拒绝作证”等内容被法律界认为是坚持以人为本的体现，是立法上的进步。

　　《草案》明确规定：不得强迫任何人证实自己有罪。采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方式收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。这被视为此次《刑诉法》修订保障被告、犯罪嫌疑人人权方面最大的进步。

　　“这一规定确立了两件事，一是不能强迫任何人认罪，二是来源不当的证人证言应当排除，是相当大的进步。这将从制度上防止和遏制刑讯逼供及其他非法收集证据的行为，为维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利提供保障。”全程参与修法的著名法学家陈光中教授说。

　　虽然严禁刑讯逼供早在《刑诉法》颁布之初就已经有明文规定，但因为刑讯逼供落脚在“供”上，非法取得的口供可以作为合法证据，因此该现象依然普遍存在，赵作海等著名冤假错案都是在刑讯逼供下产生。“因此，此次修法重点放在了非法证据排除规定上，而且还规定了严密的、严格的证据收集程序。这会对遏制刑讯逼供起到重要作用。”

　　《草案》还最大限度保障了辩护人会见嫌疑人的权利。《草案》规定：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。”“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”

　　这被视为吸收了已经生效的《律师法》的相关规定。以往，律师更重要的作用体现在法庭上的辩护以及日常咨询，但此次《草案》将侦查阶段的律师明确为“辩护人”，并且规定律师会见嫌疑人不再由侦查机关批准，“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况”。这改变了原来在侦查阶段只能提供“法律咨询”的情况。

　　打折的中国版“米兰达规则”

　　常看欧美和港澳台电视剧、影片的观众，几乎对片中警察或者检方向犯罪嫌疑人说出的第一句话耳熟能详：“你有权保持沉默。如果你不保持沉默，那么你所说的一切都能够用来在法庭作为控告你的证据。你有权在受审时请律师在一旁咨询。如果你付不起律师费的话，法庭会为你免费提供律师。你是否完全了解你的上述权利？”

　　这句话就是著名的“米兰达警告”，“米兰达规则”被视为这些国家和地区刑事诉讼方面的法律最重要的精神——沉默权制度与律师在场。

　　在《草案》公布后，“禁止强迫自证其罪”、保障律师会见嫌疑人的权利等新规定让一些舆论认为，中国版的“米兰达规则”精神正在逐步体现。

　　但一些舆论担心，这些规定没有取消嫌疑人面对讯问应当如实回答之规定，更没有规定讯问时的律师在场权，更重要的是，没有规定犯罪嫌疑人、被告人的“沉默权”，仅增加这么几个字眼就想遏制刑讯逼供并不乐观，更提不上引进“米兰达规则”。

　　显眼的是，《草案》仍然保留了1996年版《刑诉法》中第93条的规定：犯罪嫌疑人在接受侦查人员讯问时，应当如实回答。

　　对此，陈光中认为，如实回答的义务和不得强迫自证其罪完全是矛盾的。“如实回答”本身就否定了嫌疑人的沉默权。

　　一些参与修法的学者称，在修法期间，学界普遍认为应当删除嫌疑人“如实回答”的义务，但遭到了实务部门反对。他们认为只要不动用强迫手段，在正常讯问下，犯罪嫌疑人需如实回答。

　　“从目前的司法实践来看，证据体系还是以犯罪嫌疑人、被告人的口供为中心，沉默权这样的法律规定必然给侦查机关的调查方式带来巨大的变化，几经讨论之后，写入草案就是‘不得强迫自证其罪’。目前，证据依赖口供的现状仍然不会发生改变。由于中国国情的特殊性，目前很难完整引进米兰达规则。” 著名律师王才亮称。

　　而在保障律师会见方面，虽然取得进步，但律师会见难、阅卷难、调查取证难等行业痼疾依然因为一些“口袋条款”存在而无法去除。

　　《草案》通过排除的方式，规定在危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件以及重大贿赂犯罪的共同犯罪案件中，辩护律师要会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。很多律师担心，这些“例外”可能被滥用。

　　此前备受关注的涉及律师权利的《刑诉法》第38条的规定内容也得到了保留。《草案》第42条规定，辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。而如果律师违反该条款，根据《刑法》规定，情节严重的，处3年以上、7年以下有期徒刑。

　　一些律师担心，在无法界定律师正常职务行为和“威胁、引诱”的界限时，这个条款像是悬在律师行业头上的剑，刑辩律师往往处于危险境地。近年来，因遭公安和检察机关“职业报复”，律师陷落于伪证罪的案例层出不穷。

　　“这次《刑诉法》的修改依然和《律师法》有冲突。过分地限制辩护人的权利，可以视为司法机关的反弹和不让步。”王才亮称。

　　仍有部分条款留“口袋”

　　舆论认为与现行《刑诉法》相比，已经取得相当大的进步。

　　不过，围绕着“拘留通知条款”等侦查条款提出的质疑声此起彼伏。一些学者更是指出，这些条款是在开倒车，是警察系统全面的胜利。更有声音认为，与发达国家将警察系统列为行政系统相比，中国的警察系统隶属于司法机关已颇为特殊，但本来是为了限制警察权扩张的《刑诉法》修改，最终却成了警察系统的胜利。

　　“这次《刑诉法》修订有进步的地方，但也有明显退步的地方。其中退步的地方体现在强制措施、传唤时间、侦查技术三个部分，其中一些条款口袋留得有点大。”王才亮称。

　　《草案》中涉及“指定居所监视居住”、“拘留”和“逮捕”三种强制措施，其中都有“除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外”，应当把执行相关强制措施的原因和执行或羁押的处所，在24小时内通知家属的规定。

　　这意味着，“无法通知”，或者“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”，以及“通知可能有碍侦查”的几种情形，也可以成为对当事人实施监视居住、刑事拘留、逮捕等强制措施后，不在24小时内通知家属的理由。

　　该规定引起人们的广泛担心和质疑。因为“无法通知”及“通知可能有碍侦查”等情形，完全可能成为适用于一切案件的“口袋”理由，导致侦查机关可以随心所欲决定是否通知家属，“秘密拘捕”泛滥成灾。

　　“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪都是严重危害国家整体利益、危及不特定多数人生命安全的犯罪。在侦查阶段的初期要处于高度的保密状态，这些情况下侦查机关可以决定家属可不可见。当一种权利和另外一种权利冲突时，我们的价值选择是什么？《刑诉法》就是一种价值的选择，它的价值选择就是优先保障人权，但是特殊、重大、严重的犯罪，个人权利就要服从国家的利益。”参与此次《刑诉法》修订的专家，中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主任陈卫东接受媒体采访时称。

　　但另外一名学者陈光中则认为，“比如犯罪嫌疑人没有确切联系方式或者工作单位，造成无法通知，这个可以理解。我更关注的是‘有碍侦查’，这一点给侦查机关留的口子有点大。什么情况是‘有碍侦查’，又如何界定，现在并没有很详细的细则，我觉得这一点需要立法机关注意，或者通过司法解释来进一步完备。”

　　此外《草案》中明确规定：传唤、拘传持续的时间不得超过12小时；案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过24小时。有分析称，这一规定延长了拘传时间和审查批捕时限，而传唤、拘传持续的时间最长不得超过12小时，是1996年《刑诉法》第一次大修的成果，也被视为人权保障的重要里程碑。因此这一规定也有倒退之嫌。

　　而在侦查部分，《草案》还专门增加一节内容，用五个条文来赋予公安机关和检察院一定的“技术侦查措施”。这些条文规定，为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查。这也引起争议。

　　在一些媒体质疑声不断增多时，公检法的行业报纸上，有不少舆论亦在称赞《刑诉法》修订的“将为打击犯罪提供有利武器”。与此前被公众视为进步的一些亮点不同，类似“审查批捕时限延长”、“拘传时间延长12小时”、“明确技术侦查、秘密侦查”等被视为其亮点。法律学者、律师行业、媒体与公检法机关的博弈和争论的关键点依然是“打击犯罪”和“保障人权”孰重孰轻。

　　有分析称，我国立法面临着其他许多国家和地区没有过的难题，即交流的不顺畅。这种不顺畅不仅存在于法律界与普通民众之间，在法律界内部也不例外，因为并没有一个成熟的法律共同体。目前法律界内，公权力、法学界、律师界，各说各话，分歧较大，甚至连一些基本的法律概念都难有共识，无疑给立法者增添了困难。

　　但也有一些声音担心，以此次《刑诉法》修订为例，在公开的舆论平台上，学者、律师和公民的质疑声颇显洪亮，而代表立法博弈另一方的公权力机关，却依然沉默。一些分析认为，与公权力相比，民间最多只能发声，影响有限。如何将立法博弈的各方拉到同一平台，是立法主导者的当务之急。

　　“虽然有那么多争议，但当我们看到各种针对《草案》的声音都可以表达出来，公开向公众征求意见，这本身就是最大的进步。两种声音的存在，说明了此次《草案》的立法过程中，各有所获。各种阶层、权力部门、学界都在立法过程中扮演一定的角色，这将是未来的趋势。法律一直都是各方妥协下的结果。”王才亮称。