刑诉法修改  权力与权利的博弈

　　立法者面临着3个基本关系之间的矛盾冲突：人权保障、程序公正与打击犯罪的冲突；刑事诉讼过程中公、检、法三机关之间权力资源配置方面的冲突；刑事诉讼过程中公权力与私权利之间的冲突

　　本刊记者  赵佳月

　　15年之隔，刑事诉讼法的修改终于呼之欲出。在8月24日开幕的第十一届全国人大常委会第二十二次会议上，刑事诉讼法的第二次修改正式进入立法议程。这15年中，赵作海、佘祥林、杜培武等(包括有重大冤案嫌疑的聂树斌案)一系列冤假错案累积起来的台阶，以及公民权利意识的高涨，换来了今日刑事诉讼法修改的重要一步。

　　8月30日，全国人大的网上挂出了刑事诉讼法修正案草案，并开始了为期一个月的公开征询意见。或许是由于此次修改所负期望深重，社会各界的反响直接指向了修正案中的不足之处。

　　全程参与修正案制定的中国政法大学教授陈光中对比第一次修改的经历，认为这反映了人们人权意识的增强：“当年参与组织第一次修改的第一稿时，也是有赞有弹，从今天看来1996年的刑诉法有更多的不足，但是一经公布，压倒的声音是支持的。此次公布，立法和司法部门显然对大众的人权意识估计不足。”

　　艰难的进步

　　1979年7月1日，《刑事诉讼法》正式颁布，结束了文革时期滥行逮捕拘留、随意侵犯公民权利的局面。其时各项工作刚刚开始拨乱反正，不可避免地带有历史局限性。“随着改革开放的不断深入，修改刑事诉讼法逐步提到了日程上来。”

　　1996年3月17日，《刑事诉讼法》首次修订，内容从164条增加至225条，正式取消了收容审查制度，确立了不经法院判决不得定罪即“无罪推定”的原则。这一次修改四大亮点功不可没：确认未经人民法院依法判决不得确定有罪；疑罪从无原则；辩护制度的进步，即律师介入诉讼提前到侦查阶段；审判方式的改革。这4点均对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障有重大价值。

　　2003年10月，第十届全国人大常委会将《刑事诉讼法》修改列为当届人大五年立法规划，《刑事诉讼法》修改工作正式启动。

　　进入2010年，最高法院出台《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，刑事和解等一系列刑事司法改革成果被转化为司法解释。最高法、最高检、公安部、国安部、司法部联合颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》也正式实施，明确在刑事案件中，以刑讯逼供等非法手段收集的证据将被排除，不得作为定案依据。此时，声震全国的李庄案已经进入僵持阶段，在刑事诉讼中控辩关系也愈显尖锐。

　　由多部门联合制定的《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》、《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》相继出台，量刑问题也正式作为庭审重要内容，由控辩双方在庭审中直接辩论。

　　2011年的春节前后，陈光中和中国人民大学法学院教授陈卫东参加了关于《刑事诉讼法》修改的4次讨论会议，进入了刑事诉讼法修正案草案出台前密集调研期，专题论证基本修改方向和修改重点。直至2011年8月24日，全国人大常委会审议刑诉法修正案草案。审议的刑事诉讼法修正案草案共99条，拟将刑事诉讼法从原来的225条增加到285条。

　　公权与私权的再分配

　　“每一次的修改，都是公权力和私权利的博弈，总是此消彼长的。”陈光中觉得，此次修改并未形成期盼中的“全面设计”，规模并不是很大。

　　中国刑事诉讼法学研究会常务理事、南京师范大学法学院教授李建明觉得每一次修改都是一边改革突破，一边妥协退让。

　　“刑事诉讼法的修改同时追求两个价值目标：提升刑事诉讼中的人权保障水平与程序公正水平；有效控制犯罪，维护社会安全。”但是，在实现这两个价值目标过程中，立法者又面临着3个基本关系之间的矛盾冲突：人权保障、程序公正与打击犯罪的冲突；刑事诉讼过程中公、检、法三机关之间权力资源配置方面的冲突；刑事诉讼过程中公权力与私权利之间的冲突。“这3个方面冲突是无法彻底解决的，只能通过冲突关系双方的妥协实现相对的平衡。”

　　因此，本应如物权法、婚姻法一样开门立法的刑事诉讼法修正案，却羞羞答答开了近10年的闭门会。

　　作为全程参与讨论的6位学者中最年轻的学者，中国人民大学法学院教授陈卫东刚开始参与讨论时也觉气愤，且当场质问立法部门，但是经过几次会议后便逐渐理解：“这一立法牵涉到各方面的权衡，公检法机关内部本身也在权衡，加上与律协和律师之间的，这其中包含着各方面的博弈，基本上是字斟句酌的一次立法。”

　　陈光中也表示，刑事诉讼法修改与刑法的修改有所不同。前者是程序法，后者是实体法。在刑事诉讼法静待修改的这十多年里，刑法修正案却作出了多次补充和修订。陈光中认为刑事诉讼法的修订比刑法修改有难度。

　　“刑法修改主要是罪名、量刑方面的修改，实务部门容易取得一致意见。但刑事诉讼法修改却涉及到方方面面，内容也复杂。”刑事诉讼法涉及到权力的再分配、司法资源的合理配置等方面，“实务部门往往各有各的想法。”陈光中亲历的上一届全国人大常委会讨论修改刑诉法时，“有些实务部门明确提出他们的权力不应该被制约，当时对于非法言词证据是否排除的争议都很大。”

　　尽管如此，由于有刑事司法改革铺垫，2008年中央政法委下发《关于司法体制和工作机制改革的初步意见》文件要求开展司法改革，陈卫东称三大权力部门在真正讨论时倒也未有太大的分歧。

　　陈光中和陈卫东在接受本刊记者采访时，都说到了公检法部门出现争论的焦点，在于技术侦察和秘密侦查手段的决定和执行单位问题。“检察机关觉得因一些重大案件都涉及位高权重之人，这些人具有很强的反侦察能力，有转移证据甚至外逃的可能，由公安部门来执行会泄密，故而应将此权力交由检察机关。”公安部门与检察机关一度形成分歧。

　　学者的观点也成了截然的两派。陈卫东认为，从目前国家有权实施秘密侦查的部门来看，现存就有军事部门、安全部门和公安部门，“这其实是一把双刃剑，用好了确实主要针对了重大腐败案件，用不好会伤及普通公民的合法权益。因此没有必要再出现第四家权力部门来专门花费人力物力财力执掌这把双刃剑了。这个口子不该开太大。”加之从目前看，检察机关处理此类案件的比率并不大，“从建国以来，技术侦察手段一直都是不适用党内和人民内部矛盾的，一旦到了这一程度很可能带来人人自危的局面。”

　　陈光中介绍：“侦查部门，特别是公安部门面对破案的压力，比较倾向于破案权力大，制约少。但从保障人权角度，律师的角度，甚至从法院角度认为既要有权力，又要有制约，两者的度要把握得适当。但即使如此依然有分歧。比如侦查部门难以赞成排除非法取得的实物证据，辛辛苦苦搞来的凶器或者赃物，因为程序上违法，就把证据排除了。后来经过协调，把排除非法实物证据还是写进去了，尽管排除的条件限制得比较严以至于不能轻易排除。”

　　律师权利进退

　　“辩护这一块是我最满意的！”陈光中说到这一点就提高了声音。事实上修正案中关于辩护与代理章节的进步，也是以2008年6月1日起实施的《律师法》作为铺垫的。

　　云南律师杨名跨还在中国政法大学时就了解到，律师法其实是故意走快了一点，是为刑事诉讼法的修改留一个眺望的距离。“当时学者们均称是一种策略考虑，因为律师法的修改并没有让警方与检方有多紧张，但一旦成法，则刑事诉讼法修改时就不可能比律师法倒退。”

　　事实上，律师法实施这几年里，律师的会见权并未得到充分保证。于是，当刑事诉讼法修正案落实律师会见权时，仅仅排除了3类案件需取得批准。“这跟律师法比起来好像是倒退的。但是这3种案件的除外反倒相对现实，如果没有3条除外，反而影响真正执行。现在正好是回到了务实的状态来。”

　　陈光中认为在搜集证据方面，“征得对方同意”这一款是多余的。因为律师没有强制权，只有国家机器有强制权。“其实现行刑事诉讼法中，律师可以介入到侦查阶段，这是好不容易争取来的，当时为了限制律师的权利无限扩大，才加上这一款，这是有背景的。”

　　陈光中觉得此次修正案涉及律师权利方面的进步之处是很多的，比如法律援助的范围扩大了，甚至突破了律师法规定的。“但是律师的取证权却是倒退，这是有问题的，应该参考律师法的规定，对律师取证少设障碍。”

　　知名老律师张思之的意见是，对律师取证权应该尽最大可能地放大，“律师本身不是公权力，没有强制的可能，他们的取证权越大越好，翻不了天！”

　　侦查阶段，辩护人的地位也明确提高了，“法律援助的范围也扩大了，从‘可以援助’变成了‘应当援助’，时间上也从原来的‘审判开始’变成了‘侦查阶段’。”陈光中曾经在多次闭门会中和会外高调呼吁这一点，“目前辩护率那么低，律师辩护的三难长期存在，法律援助在死刑案中就应该从始至终存在。”

　　当然关于律师伪证罪的条款从原先的“辩护律师和其他辩护人”变成“辩护人或者其他任何人”，也是褒贬不一。肯定是首先的，“因为总算不再单指向律师了”；同时又因未注明公权力部门而被指为歧视条款。

　　对此陈卫东的解释是，草拟之初是想要将公安检察部门写在“其他任何人”位置的，“但是后来有人提出这一条款是在“辩护与代理”章节之下，“侦查部门显然不适用这一章节，因此只能用‘其他任何人’代替。”

　　私权利保障唯艰

　　“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法”，刑事诉讼法第一条开宗明义，尽管此条未作修改，也招来了非议。北大教授贺卫方认为，“刑事诉讼法乃限制政府权力，保障人权，维护自由之基本大法”，修正案的立法宗旨在一开始就强调“为了保证刑法的正确实施”，已然跑偏，“诉讼法的任务难道就是保证实体法的实施吗？程序法有其独立价值。践踏程序，以逞实体，法治国所不为者也。”

　　陈光中则认为在保障人权方面是“稳步推进”的。例如沉默权没有作出规定是预料之中的。但是试图靠近沉默权的“不能自证其罪”一款，和中国特色的“如实回答”却成了矛盾体。“这的确却是不应该，不如实回答又如何，我们的法律中已经没有抗拒从严一说。我觉得应改成‘鼓励如实回答’才比较中肯。”

　　李建明觉得正是这种矛盾体反映出立法机关对于“禁止强迫自证其罪”这一通行的刑事司法国际准则仍持暧昧、保守的态度，反映出在保障人权问题上的犹豫不决。“仍然保留了现行刑事诉讼法关于犯罪嫌疑人对于侦查人员的讯问应当如实回答的义务性规定，且这一规定与反对强迫自证其罪的原则相冲突，很大程度上抵销了草案中关于对任何人不得强迫证明自己有罪的规定的作用和意义。如实回答义务的法定化是中国特色，但我们不应当坚持这个特色。明确地说，应当果断废除这一规定。”

　　争议最大的条款是修正案草案第八十四条：“除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后24小时以内，通知……家属。”

　　贺卫方在微博中反复论证：“此条中一个诡异逗号引起理解混乱。单列两种犯罪不是限制，而是突出；‘等’乃麻袋口。”由于“等”字的麻袋口意义，故逗号后系规定前文抑或单列一类已无关紧要。陈光中早在讨论会上就提出了“等”字的危害，然而并未获效。

　　“对于24小时内不通知家属者，何时通知，法条不著一字。是否意味着可以是几个月或几年？关键还在于，整个立法都贯穿着一个可怕倾向：对公安等行政权力缺乏司法审查。建议：对是否构成不通知，应由法院审查。

　　最后，贺卫方说，通知家属不应有例外。“思来想去，这第八十四条还是废除为好。试想，一个人被拘留了，政府居然不告知其家人，家人也只好满世界找——是自杀了，走失了，还是……这太不人道了，是一种株连。通知家人在极个别情况下会给侦查带来某些妨碍，但是相对政府秘密逮捕和监禁带来的不正义，得不偿失。”

　　同时，贺卫方将此条款与我国台湾地区的“宪法”作了对比：该“宪法”第八条：人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时，其逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因，以书面告知本人及其本人指定之亲友；并至迟于24小时内移送该管法院审问，本人或他人亦得申请该管法院，于24小时内向逮捕之机关提审。“不仅必须告知本人及其亲属，且规定司法审查。”

　　刑诉法修正案规定危害国家安全罪和恐怖活动等罪可以拘留而不在24小时内通知家人，这是不是违反了疑罪从无的法律原则呢？在没审判前，他们只是嫌疑人，并不是罪犯，怎么能以罪行的理由不通知家人呢？对此贺卫方认为：不只是提前已经把犯罪嫌疑人当作罪犯，而且也把其家人视为罪犯，加以惩罚。对照一下我国政府签字加入的国际公约，这样的立法完全违背了政府的承诺。

　　公权力限制不足

　　重大贿赂犯罪适用指定居所的监视居住的规定一出，也瞬间成为争议热点。李建明认为贿赂犯罪涉案数额越来越大，重大贿赂犯罪案件范围很广，授权检察机关采用指定居所的监视居住措施时，不受外部监督和其他权力的制约，指定居所的监视居住很可能演变成变相的秘密羁押。不应当将重大贿赂犯罪与危害国家安全犯罪和恐怖犯罪放在一起作为适用指定居所的监视居住的案件。

　　限制过宽的还包括“秘密侦查”条款。陈光中觉得秘密侦查和技术手段，其实这些在过去一直在做，把它纳入法律，将更有利于监督，公民若遇到这些情况，就可以名正言顺地控告。“这种手段在全世界都有使用，根据两大公约(《严厉打击有组织暴力犯罪国际公约》和《反腐败国际公约》)，因为犯罪的手段越来越现代化，控制应该跟得上才行。但是如果加一条救济条款，以保证不侵犯公民个人权益，例如‘在利用秘密侦查手段的过程中，若侵犯公民合法权利的，应追究相关责任’，哪怕这一条只是象征性的，也应该加上。只有这样因使用特殊侦查手段被非法侵权的人才有法律依据进行控告。”陈光中认为这一条规定，反而可以对无限制地使用这种侦查手段起到限制作用。

　　坊间律师群体和学者李建明的意见是一致的，“秘密侦查的侵权风险很大，完全授权侦查机关自己决定采用秘密侦查，而且现行规定仅是授权，又没规定适用的对象，案件范围、审查批准的程序等，秘密侦查被滥用从而造成侵权的危险难以控制。”李建明建议将实施秘密侦查措施的权力和审查批准该权力相分离。

　　草案中关于证据的排除，是陈卫东认为的比较可喜的亮点。然而李建明则觉得对于侦查讯问的程序规定依然太少，草案规定“讯问犯罪嫌疑人时应当告知如实供述犯罪事实可以得到从宽处理，在传唤、拘传时应保证犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间；犯罪嫌疑人、被告人被羁押以后不得在看守所以外进行讯问”，这几点内容是很有意义的，但远远不够。

　　“侵犯人权的现象主要发生在侦查讯问过程中，草案并未对侦查讯问过程中保障犯罪嫌疑人人权作出具体规定，以约束讯问行为。侦讯权力缺乏明确具体的约束，变相的刑讯逼供就难以禁止。”李建明的建议是：规定讯问过程中应当保证犯罪嫌疑人每天有不少于连续不间断且不受打扰的6至8个小时的休息时间，并且具体列举禁止采用的刑讯逼供或变相刑讯逼供的行为。

　　陈光中在谈到传唤、拘传时间从12小时改为24小时的决定过程时称，这一点立法部门从开始就一直犹豫不决，“又想写24小时，又想写‘给予必要的休息’。”讨论中，学者的观点是保持12小时不变，“因为按照国际标准，一般都是白天讯问，晚上是不能讯问的，这样肯定是不会超过12小时的。我们的12个小时，没有说晚上不能讯问。12小时，在96年一公布，侦查部门就不满意了，说如果讯问正在火候上，就要交代了，12小时满了，怎么办？”最后就采取了折中的24小时。

　　草案规定“近亲属拒绝出庭作证特权”虽然招来不少人性化的好评，然而学者指出：实践中近亲属本来就很少被要求出庭作证，被迫作证主要发生在侦查阶段。所以，草案的这一规定不解决多大问题，意义其实十分有限。建议规定，犯罪嫌疑人、被告人的配偶、子女、父母、兄妹，有权拒绝作证。