对话人

　　全国律师协会刑事业务委员会主任 田文昌

　　《法制日报》记者  林 燕

　　对话背景

　　律师队伍是我国司法战线的重要组成部分，是促进国家民主与法治建设的重要力量，为了让公众走近中国律师、了解中国律师，全国律师协会与法制网联合推出了“影响力·中国律师系列访谈”节目，选取法治热点话题，与知名律师面对面。

　　8月30日，刑事诉讼法修正案(草案)向社会公开征求意见，引起社会高度关注。

　　全国律师协会刑事业务委员会主任田文昌是参与刑诉法修正案草案起草前期讨论的3名律师代表之一。全国律协刑事业务委员会是如何看待此次刑诉法修改的？对草案提出了哪些建议？围绕这些问题，《法制日报》记者与全国律师协会刑事业务委员会主任田文昌展开对话。

　　对话

　　草案内容喜忧参半

　　记者：您认为刑事诉讼法修正案草案的主要有哪些突破？不足在哪些方面？

　　田文昌：应该说草案有不少突破，主要突破和其中的不足大致有以下几个方面：

　　一是增加了非法证据排除的范围和排除的义务并规定得比较明确，但对排除的具体措施规定不够。二是明确了证人出庭的范围，但缺乏不出庭的法律后果。三是规定了不得强迫自证其罪，这是非常大的突破；但还保留了如实供述的要求，这又形成冲突。四是明确逮捕拘留嫌疑人必须立即移交看守所，不得超过24小时；但没规定所外提审的法律后果。五是增加讯问过程的录音、录像，但没规定不录音、不录像怎么办？六是会见权，一部分和律师法衔接了，律师凭“三证”可以会见，但还有一些保留。七是明确了阅卷的范围，但没规定救济方法。八是完善了鉴定人出庭制度，但是缺乏辩方鉴定启动权的规定。九是量刑纳入了法庭审理程序，但是操作起来还是有些困难，比如当庭宣判的问题不能解决，量刑的辩护还有一定的难度。

　　记者：有人认为，这次刑诉法修改太超前了，对保护犯罪嫌疑人、被告人过多，对惩罚犯罪不利。

　　田文昌：我更担忧的不是保护得过多，而是保护得太少了。我们仔细分析后发现，其实保护只是提出了些规定，而落实的措施不够。

　　记者：全国律协刑委会代表全国律协向人大法工委提交的刑事诉讼法修正案草案意见稿共多少条？主要涉及哪些问题？

　　田文昌：意见稿共45条，每条都附上了修改的目的和详尽的理由。总体来说，意见稿针对现有草案，从进一步保障犯罪嫌疑人、被告人的权益和律师辩护权这两方面提出意见；同时还提到了刑诉法修正案草案没涉及但我们认为应当改进的问题，比如无罪推定没有开宗明义地明确肯定、辩护人一至两人的数量限制应取消、代为聘请律师不应限于被告人的近亲属、律师调查取证权没规定、刑诉法第三十八条问题没解决、应增加与律师协商开庭时间的规定、死刑复核程序中的漏洞没解决，这些都是遗憾。

　　设“沉默权”尚有难度

　　记者：草案里“不得强迫自证其罪”的规定备受关注，这在实践中能否得到有效贯彻？

　　田文昌：草案第一百一十七条规定，嫌疑人应如实供述自己罪行，没有拒绝的权利，更没有保持沉默的权利，这种规定本身就反映出它的不彻底性，在实践中很难得到贯彻。要想真正贯彻不得强迫自证其罪，就不能要求嫌疑人如实供述。

　　记者：在讨论草案时，曾提出要规定赋予犯罪嫌疑人、被告人“沉默权”，但草案最后并未涉及，这是为什么？

　　田文昌：是否在草案里设“沉默权”，在讨论时各方争议比较大。从目前的司法实践来看，证据体系还是以口供为中心。如果设立沉默权，将从根本上改变侦查机关的侦查方向，就要从以突破口供为主，转向搜集实物证据为主。经过反复讨论，各方相对比较接受的结果是先规定不得自证其罪，不规定“沉默权”。

　　记者：有些人认为，西方米兰达规则中的“沉默权”不适合中国国情，不能在中国实现。

　　田文昌：沉默权在中国和其他任何一个国家都不存在不能实现的问题，不存在绝对的障碍，关键还是在于我们理念的突破。

　　长期以来，口供被奉为证据之王，以口供为中心是刑讯逼供最主要的原动力；如果有了沉默权就根本消除了刑讯逼供的原动力。消除原动力不是做不到，但是有难度，需要一个过程，我们应该往这个方向努力。

　　刑讯逼供恐难遏制

　　记者：社会普遍认为，草案还有一大亮点在于规定了严禁刑讯逼供的很多相关措施。

　　田文昌：草案确实规定了一些严禁刑讯逼供的措施，但还是缺乏明确的操作性，难以有效遏制现实中的刑讯逼供。特别是草案中删除了以“威胁、利诱、欺骗”方法收集证据的规定。

　　记者：您指的是现行刑事诉讼法第四十三条中“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”被修改为“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据”。有人说，这只是用“以其他非法的方法”涵盖了“威胁、利诱、欺骗”，并没什么实质变化。

　　田文昌：明确列举严禁威胁、引诱、欺骗是很有必要的。因为法律的引导有暗示性和明确性。尽管不能罗列所有的非法方法，但还是要详细、明确为好。

　　排除非法证据需设救济条款

　　记者：去年出台了两个证据规则，这次刑诉法修正案草案又对排除非法证据进行了规定。有这么多规定，非法证据排除是否能够真正实现？

　　田文昌：原来开庭时不能提非法证据问题，现在可以提，由法庭进行调查，这可以说是证据规则的一个进步。但怎么调查？怎么证明？出一张盖了公章的书面说明就行吗？当事人在看守所里怎么提供证据？谁会主动承认证据是非法得来的？即使要求办案人员出庭作证，也不一定能解决这个问题。只要对方不承认非法取证，被告人还是无可奈何。

　　一些规定都必须加以明确，否则非法证据在实践中还是不能有效排除。

　　记者：草案中规定了讯问过程必须全程录音录像，这一规定如何落实？

　　田文昌：非常遗憾地讲，包括去年两个证据规则出台以后，我代理过的案件多次申请当庭播放录音、录像，至今没有实现过一次。个别情况下，也只是断章取义地播放。全程录音、录像对排除非法证据意义重大。

　　要排除非法证据，录音、录像就必须全程同步，而且要不间断录制并播放，因为只要间断就不排除其间施加逼供，这样的录像不能证明任何问题。还有，必须规定若无录音录像就是控方不能充分证明没有逼供取证，就推定为非法取证，这样非法证据排除才能落到实处。

　　记者：您认为还应该从哪些方面来完善非法证据排除的规定？

　　田文昌：最重要的是必须明确规定排除非法证据的具体手段，比如非法证据排除不了的要中止庭审，讯问过程全程录音录像必须有效落实。

　　全国律协的意见稿对排除非法证据的意见很具体、很详细，比如建议增加规定“在辩护律师依法申请会见未被允许期间，侦查机关取得的被告人的口供是违法证据，应当予以排除，不能作为定案的依据”。设立救济条款、规定违法结果，方能保证立法得以正确实施。