北京大学慈善、体育与法律研究中心副主任 何远琼

　　新闻背景  

　　前不久，云南省一名骨髓捐献者在采集干细胞的过程中遭遇医院机械故障，在更换医院二次采集时反悔拒捐，受捐者因此面临加速死亡。该事件让骨髓捐献者拒捐行为是否应承担法律责任成为社会热点问题，至今争议不休。

　　我国骨髓捐献反悔率20%

　　中华骨髓库已发展132万余名骨髓捐献志愿者，不过骨髓初配成功后，志愿者的反悔率达20%。据报道，美国的骨髓捐献志愿者拒捐率曾高达近50%，日本学者统计亚洲志愿者中有约60%最终拒绝捐献，这其中的主要因素就是家庭压力。

　　保证捐献“自愿”、“无偿”一直是器官移植遵循的基本原则，各国有关器官捐献的法律、政策都非常注重保护捐献者。美国国家骨髓捐献者资料库一再申明，骨髓捐献永远是自愿的，志愿者应该被告知在实施骨髓移植手术前的最后一分钟都可以撤销同意。世界骨髓捐献组织也声称捐献者在任何时候都可以退出。

　　然而，由于骨髓移植受捐者要“清髓”，也就是摧毁自身免疫造血系统，才能接受捐赠的新的干细胞，捐献者在患者“清髓”后拒捐，必然使患者病情雪上加霜。因此，各国普遍要求在受捐者“清髓”后，捐赠者应该不再反悔，而患者“清髓”前志愿者的反悔拒捐，不仅没有法律责任，在道义上也不应受到谴责。

　　骨髓在法律上不视为财产

　　在我国，公益事业法、献血法对骨髓捐献并无明确规定，而人体器官移植条例规定“从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不适用本条例”。可以说，截至目前，有关骨髓移植的立法相对空白。现实中，往往是初配成功的志愿者在中华骨髓库属地管理中心签署《高分辨检测知情同意书》后，做捐献前体检，体检正常的再签署《捐献造血干细胞同意书》。志愿者与患者是双向匿名，整个工作流程所发生的高分辨检测费、供者体检费、造血干细胞采集费、运输费以及捐献者误工费等，由中华骨髓库通过主管医生通知患者分别交纳。如果志愿者在高分辨检测、体检合格后反悔拒捐，不仅给患者带来从希望到失望的心理伤害，而且实际造成了因治病往往已经负债累累的患者的财产损失。

　　早在2006年就有捐献者因临时反悔被患者告上法庭的案例。由于骨髓捐献是一种公益行为，在捐献知情书、同意书上没有关于捐献者反悔行为应当承担什么责任的条款，因而无法追究志愿者的法律责任。而且，即使受捐者与捐献者签订合同明确权利义务，也因为我国合同法针对的是财产，而法律上并不把人体器官视为财产，不能说因此形成了一份赠与合同。由于没有有关骨髓移植的相应法律规定，这份合同可能因没有法律保障被认定为无效。

　　况且，除具有救灾、扶贫和经过公证的赠与合同不得撤销外，当事人都可在赠与支付之前反悔。因而如果当事人在骨髓移植手术之前改变捐赠态度，没有任何法律规定可以追究其法律责任。

　　骨髓捐献者没有约定义务

　　在受捐者“清髓”后，捐赠者因为机器故障反悔，拒绝重新继续采集捐献，这在全国还是首例。尽管骨髓移植手术主要受到捐献者中途反悔影响，但捐献者反悔行为主要是由于采集医院的医疗设备出现故障引起的。医院是否应该承担法律责任呢？按照我国有关法律规定，通过医疗事故鉴定就能确定。但捐献者是否需要对患者承担法律责任，始终是个绕不过去的问题。

　　事件发生后的一段时间，许多网友指责捐赠者，建议患者家属告上法庭追究捐赠者法律责任。因为有关骨髓移植的法律规定相对空白，捐献者没有具体的法定义务，同时由于骨髓在法律上不视为财产，捐献者的捐献承诺并不适用合同法，捐献者也没有约定义务。况且，尽管连续两天采集外周血造血干细胞在一些国家的规定中属于“同一次”捐献，但在该事件中，捐献者事前并未被告知需要连续两天采集，捐献者躺在手术台上配合医院采集已是践行捐献的承诺。

　　法律应谨守自己的边界

　　捐献者在患者因其同意捐献而“清髓”之前的反悔行为，目前普遍认为是一个道德问题而非法律问题。捐献者在患者“清髓”之后的拒捐行为，除非法律有明确规定，从行为的性质上无法追究其法律责任。即使在道德层面，也有许多人认为捐献者的反悔行为不应受到道德的谴责，因为除非有特定义务，人们没有权力要求任何人冒着生命危险去救助另一个人，而云南这名捐献者躺在手术台上进行了一次捐献，已经体现了公益之心和奉献之勇。

　　尽管捐献者在患者“清髓”后拒捐，给患者带来精神和财产上的损失，但为了激励更多人志愿捐献，在当下以及将来出台有关骨髓移植的法律规定时，法律应谨守自己的边界，尽量保护捐献者而不是过多地把道德上的义务转化为法律义务，增加捐献者的法律责任。

　　延伸阅读  

　　器官自由买卖一直有争议

　　骨髓移植是器官移植的一种，自其成为治疗造血功能异常、免疫功能缺陷、血液系统恶性肿瘤的有效疗法以来，非血缘关系的异体骨髓移植一直供求不平衡。我国目前有将近100万等待造血干细胞移植的患者，而平均一万人中才有一人捐献骨髓，每年都有数以万计的患者在等待无望中离世。

　　著名经济学教授加里·贝克尔和著名法学教授理查德·A·波斯纳认为应当允许器官自由买卖，可以有效解决器官供体不足的问题。但更多的学者指出，器官买卖自由交易存在明显的负外部性，包括价高者得的分配不正义、对贫穷者的剥削、器官质量趋于劣化、盗取他人器官恶性案件的增加、消减社会的利他美德等等，就连主张器官移植市场化的一些学者也同样认为在短时间内法律不应该放开器官的自由买卖。因此，自1986年美国成立国家骨髓捐献者资料库以来，很多国家都在政府有关部门支持下成立国家骨髓捐献者资料库，统一管理和规范志愿者募集、患者检索配型、移植相关服务等事项，我国也在2001年由中国红十字会重新启动了建设骨髓捐献者资料库的工作。