■嘉宾简介

　　王琳，海南大学法学院副教授，《法治论坛》副主编，是“法律博客”、《涉检网络舆情》（日刊）、《政法网络舆情》（周刊）的创始人之一。从2001年以来，一直担任《南方都市报》评论版专栏作者，并为《新京报》、《东方早报》、《新民周刊》等撰写社论。长期关注转型期的司法制度变迁，研究方向为法社会学、诉讼法学、司法制度与传媒法学。曾做过9年的检察官。出版有《正义的账单》、《非常法律语文》、《反腐：法治与人治的PK》等书。

　　在《刑事诉讼法》中应明确规定被害人拥有出庭权，法院有将出庭时间及地点明确告知被害人的义务；应为这种告知设立具体的送达程序和救济途径。在法庭上应设置被害人及其代理人席位，被害人及其代理人拥有与被告人及其代理人同等的诉讼权利。

　　司法实践中也确有被告人赔偿不能的情形，这就需要被害人国家补偿制度发挥作用，以避免违背被害人真实意思的“刑事和解”伤害司法公正。这一制度从上世纪60年代始于新西兰等国的“被害人运动”以来，已迅速获得多数国家的认可。美国也对其刑事司法“被告人中心主义”有所反思，不少州甚至专门推出了“被害人权利法案”。

　　震惊全国的李昌奎案，是由被害人持续向上反映诉求才得以被网络关注的。在最初的依法维权没有效果之后，被害人家属召集亲友商量，决定上网发帖。也正是这些网帖引起了媒体的关注，最终在报网互动之下，演变成一起公共事件。在李昌奎被改判死刑之后，已生效的刑事附带民事诉讼仍未得到有效执行。

　　被害人的困顿不仅发生在审判阶段，也可能出现在从案发到执行的每一个刑事司法进程。最新的例证来自“永州幼女被迫卖淫案”。6年前少女乐乐被人强奸后，身陷淫窝被迫卖淫。作为被害人家属的乐乐妈妈历尽千辛万苦才获知孩子的下落。但她马上就遭遇了解救难。据《南方都市报》披露，这位母亲在女儿被困的休闲中心附近捡了十几天垃圾，才确认了女儿被困的事实，并请两名亲戚扮成嫖客救出了女儿。之后，乐乐妈妈多次到公安机关要求立案，但都不了了之。直到她以死相逼，惊动高层，两个月后才总算立案。在立案后又遭遇了审理难。该案两次发回重审仍然无果。无助的乐乐妈妈也从向上反映诉求走向了“上网”，她以“永州受害女之母”的ID在微博上求助，才使该案进入公众视野。

　　有必要一提的是，近年来，在被害人死亡的个案中，被害人群体在一些地方已俨然成为维稳的主要对象。我们有必要追问的是：这一切，究竟是怎么发生的？

　　为什么困顿？制度的遗忘

　　被害人之所以向上反映诉求，是因为维权的困顿。被害人之所以遭遇维权的困顿，是因为权利的困顿。以知情权和参与诉讼权为例，被害人不但被制度所遗忘，更经常被司法官员所遗忘。

　　当然，犯罪被看作是“孤立的个体与国家之间的战争”，对犯罪者的追诉，也因此成为（或主要成为）“国家的事”。中国也引入了国家公诉制度，并在《刑事诉讼法》中确立了“公诉为主、自诉为辅”的控诉原则。这其中，自诉的范围相当狭窄，绝大多数刑事案件进入了公诉流程。出庭支持公诉的检察官也因此被称为“国家公诉人”———公诉人并不代表被害人，而是代表国家。

　　公诉制度摒斥了血腥的同态复仇，正在于现代社会拥有能够保护公民权利的公权力，以及规范公权力运行的一系列法律。如果没有这些法律规范，以及这些规范被切实执行，人类社会必将再回到弱肉强食的原始生态之中。而中国的问题恰恰出在，公权力并未能很好地保护公民个人权利。

　　犯罪的发生，本就是公权力对公民保障不力的表现。当然，犯罪无法避免。那么在公民遭遇犯罪侵害之后，就应及时启动救济程序，让被害人的境遇得到恢复，让加害人的行为受到法律应有的惩罚。如果司法权不能实现这一目标，公民个人通过代议制度授权组成司法机关，就失去了意义。从此视角看，被害人的困顿与无助，实则为公权力的失职。我们必须检讨，这样的失职是源于制度缺陷，还是源于执法不力？

　　从立法上看，被害人在刑事诉讼中的权利规定明显被忽略。以被害人的知情权为例。《刑事诉讼法》对被害人的告知事项更强调的是对结果的告知而不是事先告知，这就给被害人参与诉讼带来了极大的困难。如法律赋予了被害人在公安不立案、检察院不起诉、法院一审判决等方面享有知情权，而公安有无及时立案、对行为人采取和改变强制措施的情况、被告人定性的改变、退回补充侦查情况、撤回起诉、二审是否改判的情况、刑罚执行情况等等，均未在告知之列。就算是已有的规定，一则未对司法机关设定具体的告知规则，二来当被害人的知情权受到侵犯时，又欠缺救济途径。轰动全国的李昌奎案、赛锐案和最近爆出的代贤峰案中，被害人家属无一例外未能及时获知二审改判的情况。他们都是因为偶然才知悉凶手原来还活着。其中代贤峰案中的被害人家属是10年后方知改判。

　　或许是基于维稳的需要，或许是法院认为没有必要，被害人及其家属被遗忘，成为法官普遍的选择。知情权就未能保障，还谈何参与权和其他司法救济呢？这种制度的遗忘，直接导致了被害人被忽略、甚至是被排斥。

　　从理论上说，被告人与被害人，本是犯罪行为中相对的双方，作为刑事诉讼主体，被害人应享有与被告人相同或相对的权利。刑事诉讼法在1996年的修订中，也的确抬高了被害人的地位，并将被害人列为“当事人”之一。这被认为是中国刑事诉讼法领先于世界的一大“创举”。但在具体的权利配置上，作为“当事人”的被害人却并不“当事”。在现行法中，被害人与被告人的诉讼权利既不相同，也不对等。被害人的委托诉讼代理人与被告人的辩护人在权限规范上也不对等、不均衡。且被害人对公诉案件没有上诉权，这直接导致了被害人对公诉案件中的被告人量刑失去了有效的请求权、监督权和救济权———被害人向上反映诉求，实则就是在曲线行使“量刑请求权”。一个被遗忘的权利，总会在法律之外展现它的生命力。被害人对法院量刑的不满，又为近年来大行其道的“刑事和解”埋下了伏笔。

　　为什么和解？无奈的妥协

　　在时下的司法实践中，“刑事和解”（尤其是庭前和解）已经成为各级法院（当然主要是基层法院）定分止争、息讼罢访的“利器”。这种以“赔钱从轻”为主要内容的“和解制”有其特定的背景。一方面，被告方拒绝赔偿是被害人向上反映诉求最常见的理由之一。法院在维稳体系中为此承担了巨大的压力，迫切需要提高当事人服判息讼率。另一方面，没有从轻为利益趋动，被告人有财产可供执行也往往不愿赔偿。“要钱”（赔偿）还是“要命”（判刑），在被告人看来，这只能是一道单选题。出于这双重考量，法院更倾向于让被害人与被告人通过和解达成赔偿协议，来缓和两者之间的紧张关系。

　　部分被害人之所以选择和解，实是基于目前司法现状，尤其是执行现状的无奈妥协。对这些被害人而言，事情已经发生，无可挽回。但生者还要生存。法院执行已经没有希望，能从被告方那儿拿点赔偿，总比没有任何赔偿好吧。而且，如前面所谈到的那样，被害人在公诉案件中又没有上诉权，对被告人的量刑不能构成实质的监督。

　　对被告人而言，轻判总比重判好。在这种畸形的三角关系下，“刑事和解”被着力推广并“成效斐然”。“以赔偿换轻判”打着维护被害人权益的幌子，强迫被害人接受他们本不愿接受的条款。还居然有专家以“修复性司法”进行高度评价，他们认为这“突出反映了司法理念从报复性司法向修复性司法的转变”。

　　应当看到，“修复性司法”虽然强调犯罪人与被害人的沟通与交流，也提倡通过道歉、赔偿、社会服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质损失或精神损失得到补偿。不过“修复性司法”并不以“轻刑”为“赔偿”的必然结果。于具体的个案中，赔偿并不一定代表悔过，被告人的真实意思表示很难判断，也很容易伪装。

　　至于被害人在刑事附带民事诉讼中通常得不到赔偿，那并不是被害人的错，而是法院的失职。既然被告人能够赔偿，为什么不强制执行？若法院能保证强制执行，被害人还会同意“和解”吗？为什么必须通过牺牲公平的“轻判”才能促使被告人主动履行其赔偿责任？

　　这其中的奥秘，只不过是法院巧妙地打了一个时间差，把判决后的执行提前到了庭审之前。而它事实上透露出被害人对司法权和赔偿执行的极度失望。

　　路在何方？均衡保护

　　对被害人的制度性遗忘，需要制度性扶助。这种扶助的责任首先来自于国家。在现代社会里，国家垄断了使用暴力镇压犯罪和惩罚犯罪的权力，私人追诉犯罪的活动被禁止，这事实上剥夺了被害人的自力救济。在国家追诉制度之下，保护公民安全、提供有效救济、弥补被害人损失的责任，当然应归于国家。同时，依照公民与国家之间订立的不成文契约，公民把追究犯罪的权利交给政府以换取政府的保护，被害人被犯罪行为所侵害，本身就说明政府并未履行承诺。救济、补偿被害人因国家的违约而成为政府义不容辞的责任。

　　新一轮《刑事诉讼法》修订已经启动。被害人的制度性扶助，首先在于让被害人成为名实相符的“当事人”———被害人的当事人地位不仅体现在刑事附带民事诉讼中，同样应体现在刑事审判中。法庭审理居然可以将“当事人”排斥在外，并不让他知情，这是不可思议的立法疏漏。被害人既应享有完整的知情权，也应享有完整的诉讼参与权。在《刑事诉讼法》中应明确规定被害人拥有出庭权，法院有将出庭时间及地点明确告知被害人的义务；应为这种告知设立具体的送达程序和救济途径。在法庭上应设置被害人及其代理人席位，被害人及其代理人拥有与被告人及其代理人同等的诉讼权利。

　　当然，也有不少被害人因为法律知识的匮乏，而主动放弃了诉讼参与权。这让被害人的法律扶助成为必要。《刑事诉讼法》明确规定了被告人有获得法律援助的权利，并详细规定了被告人获得法律援助的条件，而对被害人的法律扶助却只字未提。在“平等保护”的原则之下，专业的法律援助将有助于避免被害人因缺乏法律专业知识而导致合法权益遭遇“二次伤害”。在轰动一时的药家鑫案中，张妙家属并未得到专业律师的帮助，而是一位非律师替代了这个真空。张显以被害人家属亲友的身份，介入了此宗公案，其引发的网络喧嚣至今仍未停歇。若张妙家属有专业律师的援助，至少“索捐门”之类的闹剧当可最大程度避免。

　　司法实践中也确有被告人赔偿不能的情形，这就需要被害人国家补偿制度发挥作用，以避免违背被害人真实意思的“刑事和解”伤害司法公正。这一制度自上世纪60年代始于新西兰等国的“被害人运动”以来，已迅速获得多数国家的认可。美国也对其刑事司法“被告人中心主义”有所反思，不少州甚至专门推出了“被害人权利法案”。中国受“权力本位”影响日久，被告人权益保障亦未完全校正过来，被害人权益保障又亟待跟上。或许我们无需追求某一本位，我们最需要的，其实是不偏颇的均衡主义。□王琳