4900万元定性：检验“罪刑法定”原则

　　——专访刘志军辩护律师钱列阳

　　4900万元的定性不仅影响刘志军案的最后量刑，也将折射出当前中国刑事立法、刑事司法及反腐制度中的诸多问题

　　本刊记者/申欣旺

　　在检方所指控6460.54万当中，两笔共4900万的巨款为丁羽心为刘志军办事所支出，检方指控为刘志军受贿，辩方则认为定性错误。

　　由于金额巨大，占到受贿罪指控金额的四分之三，这笔巨款的定性不仅将影响刘案的最后量刑，也折射了当前中国刑事立法、刑事司法及反腐制度中的诸多问题。

　　中国新闻周刊：刘志军这个案子，什么时候形成法律上的判断？

　　钱列阳：春节前第一次会见还没拿到案卷，只有审查起诉意见书。春节后拿到案卷，400多套，花了一个多月看完。刘志军本人划定了不要做无罪辩护的界限，我们要尊重，但这给我们出了一个很大的难题，没有办法做无罪辩护。此外，对于检察院所有指控的犯罪事实他都承认，我们很难从事实问题上进行辩护。阅完卷后，我们基本上确定了罪轻辩护的方向，并和检察院就多个问题做了沟通。有的他们接受了，有的没有接受，比如指控金额中其中4900万元的性质问题。

　　中国新闻周刊：这4900万元，检察院指控为受贿，你们的辩护意见是共同行贿未遂，二者从法律上有何种不同？

　　钱列阳：司法实务上，共同行贿中，我放任你去花钱，我对这个钱有支配权，但并不是说我有所有权。法律上讲是共谋，但钱不是共同所有，共谋只是分工上的不一样，我指目标，你去办事，这个4900万，刘志军和丁羽心就是这种关系。认定为受贿，就突破了“罪刑法定”这一刑法基本原则。

　　中国新闻周刊：上面讲的是一种推理，这个案件中的具体情况是怎样的？

　　钱列阳：根据经过庭审质证的刘志军的口供和丁羽心的证言，我们可以确认：第一，丁羽心和刘志军是铁杆朋友关系，刘志军从未在丁羽心那获得过一分钱，也有没有在丁羽心所有的公司里占有股份，丁羽心从未送过钱给刘志军，也从未表达过要送钱给刘志军。第二，刘志军只是让丁羽心去办事，丁羽心事先没有告诉过刘志军要花钱以及花多少钱，在办事过程中也没有和刘志军商议花钱以及花多少钱，只是在事后且时隔很长时间其被骗后才模糊告诉了刘志军。第三，在丁羽心办事的过程中，刘志军从未参与，也从未过问。这些事实表明，刘志军根本没有收受丁羽心贿赂的故意，也没有收受丁羽心贿赂的行为，刘志军的行为虽然不当，但在现有刑法框架下及根据“罪刑法定”的原则，不能构成受贿罪。

　　中国新闻周刊：你认为这种行为并不属于受贿罪？

　　钱列阳：是这样的，根据现有法律规定，受贿罪的对象仅限于财产或者财产性利益，除此之外的利益或者非法利益，均不属于受贿罪的对象。在本案中，刘志军让丁羽心去办事，不管是“捞何洪达”还是“职位晋升”，都只是为了谋取一种不正当利益，即使该不正当利益是由金钱换取的，但其本身不是金钱，也不是金钱性利益，该不正当利益不能与钱和财物对等，也不能直接转化为钱和财物。

　　中国新闻周刊：但4900万元确实花出去了，这是一笔巨款。

　　钱列阳：从刘志军的口供和丁羽心的证词来看，刘志军与丁羽心之间不管是在事前、事中还是事后，都没有明示或者默示，也没有约定或者承诺，说刘志军要收受丁羽心的贿赂，丁羽心要给刘志军贿赂。刘志军不享有对丁羽心手中财产处分的权力，事实上也没有对丁羽心手中财产进行处分的行为。该案中，丁羽心自始至终花费的是自己的钱，所有权并未发生转移，也没有通过明示或默示的方式约定所有权转移。

　　中国新闻周刊：但如果不是部长刘志军，丁羽心会愿意出这个钱吗？

　　钱列阳：毫无疑问，丁羽心因为刘志军的帮忙欠刘志军很大的人情，想要回报刘志军，只要刘志军开口，丁羽心就会回报。但对于这样的人情，丁羽心并未直接以财产或者财产性利益加以回报，而是以帮其谋取不正当利益回报，这种不正当利益不能直接等同于受贿罪中的“财物”。

　　中国新闻周刊：在你看来，这种行为不是受贿，而应当是行贿？

　　钱列阳：刘志军的行为充其量只能算是与丁羽心共同行贿，且属于行贿未遂甚至预备阶段。

　　中国新闻周刊：怎么理解共同行贿？

　　钱列阳：不管是“捞何洪达”还是“职位晋升”都是为了谋取不正当利益，该利益虽然不是为了丁羽心自身的目的，但刘志军告知后，丁羽心对该目的都是明知的，两人产生了犯意联络，具有共同行贿的故意。

　　丁羽心为了谋取这样的不正当利益，积极帮助刘志军寻找行贿对象，并支付费用，后因被骗而未得逞，属于行贿预备或者行贿未遂。

　　中国新闻周刊：你前面提到，如果定性为受贿罪，将突破“罪刑法定”原则。

　　钱列阳：如果定性为受贿，实际上是扩大适用受贿罪，对社会产生不稳定因素，尤其是对国家工作人员，可能因无法预见自己行为的后果而时刻产生恐惧心理。辩护人承认刘志军的行为是错误的，也是一种腐败行为，但在现有法律框架下，按照“罪刑法定”原则，前面已经分析过，并不符合受贿罪的构成要件，以此罪定性，既违反了立法本意，也会产生严重的后果和深远的影响。

　　中国新闻周刊：你所指的严重后果具体是？

　　钱列阳：假设这样的行为构成受贿，那国家工作人员请托其他人办事，如果受托人办事没花钱，那请托人无罪；如果受托人花了小钱，那请托人是小罪；如果受托人花了大钱，那请托人就是大罪。由此，国家工作人员的罪与非罪，罪大与罪小，则完全取决于受托人办事是否花钱以及花钱多少，根本无法预见自己的行为后果，这是非常可怕的事情。

　　中国新闻周刊：外界对这次开庭有很多争议，你自己怎么评价？

　　钱列阳：我觉得整个庭审质量非常高。双方没有争议的内容经过庭前会议质证，节约了大量的庭审时间。实际上，这次庭审控辩双方主要是围绕这4900万元怎样定性展开，公诉方7个人，准备很充分，庭审打了四轮，最后两轮主要围绕4900万元的问题花了一个多小时。一个案件辩论的质量高低，要看能不能拔高，拔高到法律本意，法治的高度，然后我们能看到今天的立法有什么漏洞，司法上有何需要改进的地方，那这个案件的辩护意义就达到了。