治理网络诽谤 慎用刑事利器

　　——访中国政法大学教授洪道德

　　法制与新闻记者_陈虹伟

　　今年的中秋节让地处西北偏远地区的甘肃省张家川回族自治县出了名，而引起全国关注的正是一个因网络言论被刑拘的张家川镇中学生杨辉，人称“鼠标少年”。

　　9月12日，张家川镇人民西路的钻石国际KTV员工高某蹊跷死亡，他的女儿高平和亲属来到人民西路的钻石国际KTV看护父亲的遗体。截至14日，警方进行了调查但没有给出结论。

　　14日，死者高某的部分家属打着横幅在县政府聚集。

　　当日12时31分，一位还在读初三的中学生杨辉在QQ空间中发布了一条“说说”：“社会难道真的这么黑暗吗？！张家川9·12杀人案，已经过去了三天两夜，警察依然不作为，各大媒体也不报道，案发现场的监控设施齐全，但是群众到现在也不知道真相，且警察多次与群众发生争执甚至殴打死者家属，无人出面承担责任，社会这是怎么了？难道说山西的那个小孩子被挖眼，各大媒体争相曝光，而这儿的杀人案却无人问津，天理何存？！逝者安息，我们一定会为你讨还一个公道的！”

　　这个给杨辉带来牢狱之灾的帖子后来被证实转发962次。

　　9月17日下午，杨辉被当地警方以涉嫌寻衅滋事罪刑拘。当地警方依据的是刚刚出台不久的一个司法解释。

　　就在事发一周前的9月10日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)，其中规定同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的，应当认定为诽谤行为“情节严重”，构成刑法第二百四十六条规定的诽谤罪，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

　　《解释》明确了“捏造事实诽谤他人”、“情节严重”、“严重危害社会秩序和国家利益”的认定问题，以及利用信息网络实施寻衅滋事犯罪、敲诈勒索犯罪、非法经营犯罪的认定问题。明确了利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪的共同犯罪内容，以及与其他犯罪的数罪问题及其处罚原则。

　　两高的司法解释刚一出台，就在社会上引起广泛的议论。

　　然而，令最高法、最高检始料不及的是，“谣言转发500次”的司法解释实施后的“谣言刑拘第一案”竟然发生在未成年人身上，对此公众颇有微词。

　　未成年人因网络言论被刑拘事件，在9月19日中秋节开始，舆论迅速发酵，许多学者和法律人士对此事进行转发、评论，更有“@王誓华律师”“@游飞翥律师”奔袭张家川，为被刑拘少年提供法律援助。

　　在全国一片声讨中，23日凌晨2点，杨辉在被刑拘5日后获释。

　　被刑拘少年杨辉被释放后，事件的最主要矛盾得到解决，微博舆论才渐渐平息。然而，张家川华丽的行政大楼、县长戴的疑似某牌子名表、公安局长的行贿记录，都相继在网络上被“人肉”出来，以至于当地政府不得不停止了公安局长的职务，纪委对豪华办公楼等问题已介入调查。

　　有学者指出，没成想一场错误的基层执法经历误伤了最高人民法院和最高人民检察院的最新的关于网络诽谤罪的司法解释，伤害到《解释》的司法公信力。

　　更有人预言，张家川少年事件将终结两高司法解释。

　　那么，《解释》对于治理网络违法犯罪是否有法律依据？“被转发次数达到500次以上的”标准如何掌握？将网络认定为公共场所是否违反罪行法定原则？原本是自诉案件的诽谤罪检察机关介入是否合法？带着这些问题，本刊记者采访了中国政法大学著名的刑事法律专家，九三学社法律委员会副主任洪道德教授。

　　网络平台是公共场所吗？

　　本刊记者：张家川少年杨辉被当地警方以涉嫌寻衅滋事罪刑拘，理由为警方认定其“发帖转载500次以上”。有人认为，这本是诽谤罪标准，张家川警方认定的罪名却是寻衅滋事罪。寻衅滋事罪能用两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中诽谤罪的标准吗？寻衅滋事罪是在公共场所进行的，网络上寻衅滋事怎样理解？

　　洪道德：寻衅滋事罪当然不能用诽谤罪的标准，“对谣言转发500次或者点击5000次以上”，这是对诽谤罪的入罪标准，当然不可以用于其他罪名，上面所谈的案例，当地公安机关完全错用了两高的《解释》。

　　网上寻衅滋事罪应当由两个方面的后果组成，一个是扰乱了网络公共空间，二是一定对现实社会秩序造成影响；仅仅是造成网络公共空间的混乱，不可以被认定为寻衅滋事罪。

　　本刊记者：网络社会作为一种特殊的“虚拟空间”，与传统的公共场所有怎样的区别和联系？有人认为，最高法最高检将网络空间等同于公共场所是没有法律依据的，对此您怎么认为？

　　洪道德：公共场所包括网络空间，我同意将网络空间作为公共场所的一个组成部分，也是一种公共场所，但是网络公共场所的秩序与现实公共场所的秩序是存在区别的，网络秩序指的是计算机信息秩序，网络言论无秩序可言，这就是虚拟空间与现实空间的重大区别。

　　现实空间是物质性的，一旦成为公共空间必然要靠秩序来维持，而虚拟空间是非物质性的，没有边际，对于没有边际的空间是无法用秩序来维持的，因而虚拟空间里就不存在影响所谓“正常秩序”的问题。由于根本不存在仅仅扰乱虚拟空间公共秩序的情况，也就不存在扰乱虚拟空间公共秩序的寻衅滋事罪的问题。

　　“转发500次入罪”标准之争

　　本刊记者： 《解释》规定，利用信息网络诽谤他人，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的，应当认定为刑法第246条第1款规定的“情节严重”，可构成诽谤罪。转发500次可以入罪的规定遭到不少网民的质疑，您认为这个规定合理吗？如果非要有个标准的话，两高对于500次这样的标准您怎样评价？

　　洪道德：据最高法院相关人员介绍，500次作为入罪标准，是经过大量调查研究得出的标准。近年来，利用信息网络实施的各类违法犯罪活动日渐增多，特别是利用互联网等信息网络进行造谣诽谤等违法犯罪现象比较突出。出台司法解释目的是结合新型犯罪方式的特点，对刑法相关条文的法律适用依法进行解释，为在司法实践中准确惩治相关犯罪提供明确的司法解释依据。

　　鉴于此，两高进行了一年多的深入调研，对存在问题进行了系统梳理，广泛征求各方面意见，并借鉴其他国家通行的法律规制原则，经反复研究论证，制定了这部司法解释。设置转发量，是考虑到转发信息会造成多人浏览该转发信息的后果，对于数字的确定，是经过实证研究和专业论证而确定的，我本人对此没有意见。

　　本刊记者：许多人的疑惑是，一个人发帖子是否构成诽谤要看别人转发的数量来评判，这在刑法上是主观归罪还是客观归罪？

　　洪道德：因为诽谤罪包括两个构成要件，一个是捏造事实，即造谣，另一个是诽谤，即虚假事实广为传播。如果捏造事实没有加以扩散，并不构成诽谤罪。这绝非主观归罪，是主客观相统一，主观方面是捏造事实，客观方面是诽谤。“500次”解决的是广为传播的问题，捏造事实并非诽谤罪的唯一构成要件，只有捏造事实并广为扩散才是法律所要解决的问题。

　　如何防止执法偏差伤害网络自由

　　本刊记者： 《解释》出台后，执法就成为大家最关心的问题，考验基层执法水平。实践中已发现数起“歪嘴和尚念歪经”的问题，最为典型的就是张家川少年被刑拘案。张家川县公安局在司法解释施行的节点上难以自圆其说，更引发了网络的大面积负面评价，扩大了公众的负面情绪从而使整个案件演变成公共事件，使 《解释》的实施面临考验。您认为，此案会给 《解释》的实施带来怎样的影响？

　　洪道德：这个案例给我们带来了严重的警示，再好的法律规定如果被歪曲或者错误执行，都难以带来正面的效应，甚至会带来严重的负面效应，这是目前我国司法实践面临的一个严峻的问题。

　　当然，两高《解释》的部分规定也存在着不够明确、具体的问题，因此两高在《解释》颁布不久又再次发文，对《解释》中的部分内容进行阐述说明。

　　本刊记者： 许多人把T恤胸前字、V字手势和坚毅眼神的张家川少年杨辉看作是英雄，作为一直关心未成年人成长环境和司法保护的学者，您认为应该如何保护青少年作为一个未来合格公民而应有的自由民主的精神？他们应该学会怎样在网络上表达自己的看法？

　　洪道德：这次对于杨辉并未作为犯罪对待，主要基于两个方面，一是当事人是未成年人，还是个在读的初中生，恶性不深，不宜把出格行为确定为犯罪；另一个方面，当地公安机关罪名确定不当，“500次”是诽谤罪的入罪标准，而当地公安机关是以寻衅滋事罪拘留当事人，与法律不符。

　　实际上，杨辉的网络不当言论，已经对当地正常的社会秩序造成一定的影响，据有关媒体报道反映，已经有几十人在当地进行聚集。

　　因此，此案给我们的警示就是，网络上的错误言论，多多少少会影响到现实社会的正常公共秩序，轻者违法，重者犯罪。

　　本刊记者：一些网络上活跃的公共知识分子认为两高司法解释对网路言论是一个非常大的冲击，许多人表示了担心，您认为今后如何防止极个别的执法人员和执法机关利用这个司法解释实施打击报复，压制网络言论？

　　洪道德：我认为解决这个问题最有效的手段就是公开，具体讲，就是一定要把这种错误甚至是犯罪的“执法”活动，第一时间充分暴露于大庭广众之下。

　　现在媒体手段多种多样，希望各种媒体切实关注这种违法犯罪活动，决不让任何一起错误执法活动得逞，给国家和人民群众带来损害甚至灾难。对此，我们的教训足够深刻。我认为，媒体应该充分发挥监督作用。

　　完善自诉公诉衔接机制

　　本刊记者：根据刑法规定，“严重危害社会秩序和国家利益”的诽谤案件，应由公安机关立案侦查、人民检察院提起公诉。为了明确对利用信息网络实施诽谤刑事案件适用公诉程序的条件，《解释》列举了“严重危害社会秩序和国家利益”的7种情形，具体包括：引发群体性事件的；引发公共秩序混乱的；引发民族、宗教冲突的；诽谤多人，造成恶劣社会影响的；损害国家形象，严重危害国家利益的；造成恶劣国际影响的；其他严重危害社会秩序和国家利益的。这样规定的必要性是什么？

　　洪道德：这种规定的必要性就在于我国《刑法》对于“严重危害社会秩序和国家利益”只是一个原则性的规定，并未作出明确、具体的规定。

　　两高《解释》根据多年的司法实践，对《刑法》的规定进行了细化，而非扩大，以便于司法实践的操作和处理。我认为，两高的司法解释符合法律规定。但同时，在司法实践中应从严掌握立案标准，避免执法错误，最大限度保护网民的言论权利，我认为治理网络诽谤慎用刑事利器。

　　本刊记者：一般而言诽谤案件都是自诉案件，但有观点认为考虑到网络诽谤行为的匿名性、智能性和高度危害性，如果对于诽谤案件的公诉范围过度限制，势必让个人举证不能，无法充分保障自身权益。一方面要尊重公民自己提起诉讼的权利，另一方面也必须考虑到对于严重危害社会秩序和国家利益的诽谤行为，合理适度地扩张公诉范围，完善信息网络诽谤案件自诉转公诉的衔接机制，实现公民权利的充分保障和社会秩序、国家利益的维护。此次最高法院的司法解释规定诽谤案件可以由检察机关介入，这种解释是否不当扩大了诽谤罪自诉转公诉案件范围？对此，您怎么看？

　　洪道德：个人并不赞同这种观点。

　　首先，自诉转公诉并不意味着由公诉取代自诉，而是在不影响自诉的基础上进一步明确和细化了适用公诉程序的案件范围，自诉仍可继续进行。

　　其次，被两高《解释》列举的这七种情形，往往都缺乏合理的自然人当事人，即使个别的情形存在自然人当事人，往往也无法有效行使自诉权，如果不列入公诉范围，极有可能导致自诉程序无法正常进行。因此，两高《解释》将这些情形予以明确规定，实际上也是适应打击犯罪实际需求，方便当事人诉讼，维护合法权益的必要之举。