正义网武汉4月20日电(记者 周晶晶 通讯员 付静宜)利用网络聊天工具而非直接接触的方式实施淫秽行为是否构成猥亵犯罪?如果构成,是既遂还是未遂?日前,武汉检方办理的一起新型猥亵儿童案因其典型意义和办案成效入选湖北省“未检十大精品案件”。

　　青年男子罗某通过QQ威胁、恐吓未满14周岁的少女菲菲按其要求自拍裸照发送给其观看,继而以公开裸照相威胁,要求菲菲与其见面开房,因菲菲报警其被警方抓获。武汉检方以猥亵儿童罪将罗某诉至法院后,一审法院以犯罪未遂判处罗某1年有期徒刑,检方以判决认定事实及适用法律错误提起抗诉,得到二审法院支持,罗某最终被认定犯罪既遂,改判为有期徒刑2年。 

　　网络交友不慎带来噩梦 

　　2017年1月,菲菲通过QQ认识了自称“施文”的罗某,两人成为网友。起初,罗某一直缠着菲菲要看生活照,得逞之后竟然开口要“裸照”。感觉受到冒犯,菲菲从好友列表中将其删除。 

　　交友广阔的罗某于是找到与菲菲同校的网友玲玲,威胁玲玲配合他向菲菲言语施压以逼其就范。“他让我在QQ里劝菲菲,不要惹怒‘施文’,否则清白不保”,玲玲不情愿地照做了。与此同时,罗某用自己另一个QQ号化名“史雯”,以同校学姐的身份加菲菲为好友,哭诉自己“以前不听施文的话,被他找人侵犯了”。 

　　缺乏社会经验的菲菲信以为真,惊惧交加,重新加“施文”为好友。见菲菲步步落入陷阱,罗某直接威胁其“发裸照”,否则就找人绑架她。害怕不已的菲菲只好按照罗某的动作要求自拍了数张裸照传过去。 

　　照片在手,罗某更加肆无忌惮。之后数周,他在QQ上不断用语言骚扰、威胁菲菲,强迫她“出来开房”,否则“就把照片发给老师和同学”。菲菲进退维谷,在矛盾中惶恐度日。 

　　2017年2月中旬,在学校听了老师讲的一堂网络安全教育课后,菲菲终于鼓起勇气,将自己的遭遇告诉了老师。老师查看了菲菲的聊天记录,顿觉事态严重,立刻通知辖区派出所及其家长。2月23日,菲菲在妈妈的陪同下向公安机关报案。3月4日,罗某被警方抓获,手机中保存的裸照被当场收缴。 

　　综合证据以猥亵儿童罪起诉 

　　2017年5月12日,该案移送武汉市江汉区检察院审查起诉。受案之初,对于罗某的行为是否构成猥亵儿童罪,承办检察官郭艳萍和陈冬心里也没底:“司法实践中的猥亵大多有直接接触,但该案中,罗某和菲菲从始至终没见过面,侵害皆通过QQ聊天进行。” 

　　对聊天记录、证据照片、被害人自述进行深入分析后,郭艳萍她们的办案思路逐渐清晰:一方面,证据表明,罗某知道菲菲的就读年级、见过其生活照,按照两高《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》,足以推定罗某“明知”对方是未满14周岁,具有猥亵儿童的主观故意。另一方面,猥亵的方式很多,既包括行为人直接猥亵,也包括强制儿童观看淫秽音像制品等,还包括迫使儿童对自身或他人身体进行猥亵,罗某的行为正属于后者。 

　　“他虽未与被害女童有直接身体接触,但通过QQ,两人距离被拉近,足以产生身临其境的刺激效果。”郭艳萍她们认为,罗某以语言威胁、恐吓等方式胁迫菲菲按照其要求的姿势、动作拍摄裸照的行为符合猥亵儿童罪的犯罪构成,且获得裸照时犯罪已既遂。 

　　同年6月5日,江汉区检察院以猥亵儿童罪对罗某提起公诉。8月,法院一审判决下达,虽认定罗某构罪,但认为其威胁菲菲出来“开房”未得逞,属于犯罪未遂,判处有期徒刑一年,对公诉机关认为“罗某强迫菲菲发裸照并获取的行为已构成猥亵儿童罪,且属既遂”的指控不予支持。江汉区检察院收到判决后,认为法院认定事实及适用法律均有错误,当即决定抗诉,得到武汉市检察院支持。 

　　胁迫自拍裸照究竟是否构成猥亵? 

　　罗某通过网络胁迫菲菲自拍裸照的行为究竟是否构成猥亵犯罪?对于这一争议焦点,一审法院倾向于否定,但武汉市检察院与江汉区检察院一样,坚定认为,这种行为已经构罪。 

　　武汉市检察院承办该案的未检部负责人黄静指出,认定猥亵的关键点有二:一是满足行为人的刺激或性欲目的;二是侵害了儿童的身心健康和人格尊严。“该案中罗某的行为符合这两个特征。他不仅通过观看被害人的照片满足了自己的目的,其行为还对被害人产生了足够的心理强制,使之身心受到严重损害。”黄静接着解释,“虽然他这种行为没有直接接触到被害人,但与直接接触的猥亵行为造成的伤害并无本质区别,均侵害了儿童的性羞耻心及人格尊严。” 

　　黄静认为,一审判决未从猥亵的上述实质要件进行判断,而简单地认定强迫被害人拍摄裸照的行为不是“自行猥亵”,因此就不是“猥亵”,系对猥亵儿童罪客观方面认识错误,并导致适用法律的错误。 

　　对于另一争议焦点,即犯罪的既、未遂问题。黄静指出,罗某通过QQ强迫被害人拍摄裸照,行为即已着手实行,在获得裸照时行为即已实施完毕,犯罪已既遂。“之后,罗某利用裸照继续强迫被害人开房,只是变换猥亵行为方式进一步实施犯罪,不影响前一个猥亵行为已实施完毕的结果。不管是前期的非直接接触,还是后期欲以直接接触方式实施犯罪,二种行为均是猥亵的表现形式。” 

　　此外,根据《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中的规定,采取暴力、胁迫手段猥亵儿童的,从重处罚。因此,检方认为,一审判决除认定事实及适用法律错误外,还遗漏了从重处罚情节,致使量刑偏轻。 

　　武汉市中级人民法院在二审中采纳了检方全部抗诉意见,于2017年底作出终审判决,认定罗某构成猥亵儿童罪既遂,依法从重处罚,改判其有期徒刑两年。

　　(文中涉案人物均系化名)