反洗钱法草案面世幕后:协调机制范围界定成难点

　　45个条文耗时3年 19个部门参与起草 协调机制范围界定成难点

　　专家透露起草难点 　　

　　如何明确主管部门职责分工协调配合

　　如何衔接正在审议的刑法修正案(六)

　　如何统筹现有反洗钱法规规章和机制

　　如何既适应国情又符合国际公约惯例

　　王丹枫

　　刚刚上任一家大型国有企业下属子公司人力资源主管的荣莉，怎么也没想到，“洗钱”这个只在警匪片中看到的词汇一下子就闯进了自己的生活。

　　上任第一天，总经理就给荣莉出了道难题：公司本年利润颇丰，大大超出母公司年初定下的任务指标。老总指示荣莉，想办法将其中的40万元税前列支为人力成本支出。

　　荣莉一筹莫展，朋友指点她可以利用保险来“洗”这笔钱。可是员工们已经上过保险。为使财务上经得起今后

　　程序是这样的：

　　荣莉将40万元交由建筑公司，令其向保险公司投保，投保后退保，把钱“洗”出来；荣莉的公司向建筑公司交纳一部分好处费，将钱领回，建筑公司为荣莉的公司开具一张“建筑材料费”发票，荣莉将发票交公司财务入账，最终实现企业资金的“胜利大逃亡”。如果上级来查，恰好公司本年度

　　一圈下来，荣莉明白了其中的奥妙。然而，并不是所有人都能摸清这里的深浅。但是，不管知情不知情，因为保险和普通老百姓的密切关系，洗钱这个词搭着这辆便车渗透进了民众的日常生活里。

　　2005年1月，北京市保险业的一份团险统计资料显示：全市各寿险公司团险退保量1.5亿元，而去年全年的退保总额也只有5093万元，仅一个月，退保量骤增两倍，退保速度攀升之快令人诧异。保险业一位资深人士对上述数据的解释是：一些企业单位在利用团险逃税和洗钱。

　　中国人民银行反洗钱监测中心主任欧阳卫民慨叹，这些都表明了国民的反洗钱意识有多么淡薄。

　　立法为形势所迫

　　这种淡薄，和一组数据形成了强烈的反差。

　　欧阳卫民披露，近年发生在境内的洗钱规模已高达每年约三千亿元人民币。

　　中国法学会财税法学研究会会长刘隆亨教授引用数据说，我国每年的洗钱数额约占国民收入的2%。2004年统计我国约3000名逃往国外的不法分子，带走了500亿元的资金。我国资本外逃数量已仅次于委内瑞拉、墨西哥和阿根廷，居世界第四位。

　　如果说数据的分析让人感觉费力，那么中国人民银行提供的典型洗钱案例则清楚地显示了洗钱犯罪在我国的猖獗和严重性。

　　中国银行广东开平支行前行长许超凡与其两位继任者利用职权，在9年内贪污挪用公款4.83亿美元，被盗资金通过洗钱被转入许超凡等人在香港和加拿大的个人账户。

　　许超凡等人的洗钱流程是：许将贪污挪用的款项以投资的名义投入开平涤纶集团新建厂，再利用公司间资金往来的方式经该厂的银行账户转账至许设立并控制的香港潭江实业有限公司，进而通过香港潭江实业有限公司将资金以公司经营所得的形式转至香港或海外的其他账户。

　　作为非法转移资金的活动，洗钱直接破坏的是金融秩序与经济安全。作为一种依附于毒品、黑社会性质的组织、恐怖活动、走私等严重犯罪行为的下游犯罪，洗钱也危害到社会稳定。

　　在这样的形势下，4月25日反洗钱法草案首次提请十届全国人大常委会第二十一次会议审议。

　　旧法规滞后

　　毋庸置疑，最有效最重要的反洗钱手段，就是采取法律措施。

　　早在1990年，全国人大常委会就制定了《关于禁毒的决定》，规定了掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪，这可视为洗钱罪的最初形式。

　　1997年修订的刑法第191条明确增设了洗钱罪条目，除毒品犯罪外，将黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪纳入洗钱犯罪的上游犯罪范围，即通过各种手段将这些犯罪所得及其收益变为表面合法的财产，都属洗钱犯罪。2001年的刑法修正案(三)再将恐怖活动犯罪增列为洗钱罪的上游犯罪，并提高了洗钱罪的法定刑。

　　2003年，中国人民银行制定《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》，即后来被媒体常说的“一规两办法”。

　　随即有专家提出，“一规两办法”属于部门规章，法律级次和法律效力较低，难以对全社会形成强大的约束力。如银行法第29条和第30条明确规定了商业银行为存款人保密的原则，由于法律的效力高于规章，在银行法于2003年年底修订(规定中国人民银行有权对金融机构以及其他单位和个人执行有关反洗钱规定的情况进行检查监督)之前，仅仅依照规章开展反洗钱调查的尴尬处境可见一斑。

　　此外，“一规两办法”适用范围偏窄，仅适用于存款类金融机构，没有构建反洗钱工作协调机制，缺少对反洗钱信息中心和反洗钱国际合作等内容的规定。

　　“这3个行政规章显然已远远不能适应形势发展的需要。”中国法学会财税法学研究会会长刘隆亨说。

　　全国人大常委会预算工作委员会副主任冯淑萍更是指出了问题的实质：“现行法律体系仍不完整，系统性、协调性差，法律级次和效力较低，适用范围较窄，这直接影响了反洗钱的力度和效果。”

　　中国人民银行也急切呼吁，需要一部“骨干法”，而且洗钱犯罪具有跨行业、跨区域的复杂特点，需要加强部门之间的合作协调，反洗钱监测分析和内控制度均需加强。

　　2002年以来，连续几年，都有代表向全国人大提出尽快制定反洗钱法的议案。

　　2003年，十届全国人大常委会将反洗钱法正式列入了5年立法规划中。

　　2004年3月，反洗钱法起草工作全面启动。

　　2005年8月，草案征求意见稿完成。

　　日程看上去顺理成章并不复杂，然而实际上，反洗钱法的起草过程并非那么容易。

　　参与部门最多的立法

　　据知情人士透露，反洗钱法草案一共有19个部门一起参与起草，它既要明确主管部门的职责分工，也要规定相关部门的协调配合。

　　作为“后来者”，它既要考虑到与同样在本次常委会上进行审议的刑法修正案(六)的衔接，也要照应到既有的涉及反洗钱方面的法规、规章和机制。

　　由于洗钱活动的跨国性趋势，它既要从中国国情出发，也要符合相关国际公约和国际惯例。

　　凡此种种难处，都需在起草过程中一一破题。

　　根据全国人大立法规划的要求，2004年3月23日，正式成立了由全国人大预算工委牵头组织，由中国人民银行、公安部、最高人民法院、最高人民检察院、外交部、财政部、海关总署等18个部门参加的反洗钱法起草领导小组和起草工作小组，制定通过了起草工作计划，反洗钱法立法工作正式启动。

　　2005年，监察部也参与到起草过程中来。全国人大常委会预算工作委员会法案室主任俞光远称：“几乎没有哪部法律的起草有这么多部门参加。”

　　俞光远表示，反洗钱工作是一项复杂而庞大的系统工程，它不仅涉及大量金融机构，也涉及特定非金融机构，如房地产机构、贵金属交易、珠宝拍卖行、律师事务所、会计师事务所等，不仅涉及反洗钱主管部门，也涉及其他主管部门和行业监管部门，还涉及刑事侦查部门和司法部门等。因此，反洗钱法草案内容突出的原则之一便是协调配合原则。

　　以起草工作小组成员的经验，在反洗钱法起草中，对权责分工的过程本身就有相当大的协调难度。

　　“有时候权责分工并没有明确的客观标准，可能不同的部门在具体问题上有不同的看法，但最终只能采纳一种意见、定出一种方案来。”俞光远说，“涉及的部门越多，协调的困难就越大。”

　　依照全国人大常委会预算工作委员会副主任冯淑萍在本次常委会会议上就反洗钱法草案的说明，处理具体监管职责分工这一重要问题的一个重要途径是，“注意与现行有关法律和做法相衔接”。

　　按照2003年修订后的银行法规定与目前的做法，反洗钱主管部门为中国人民银行，在2003年以前，则是由公安部负责协调。

　　2002年5月，国务院批准成立了由公安部部长为召集人、16个部门参加的反洗钱工作部际联席会议。2003年5月，召集人改为中国人民银行行长。2004年6月，反洗钱工作部际联席会议成员单位扩大到23个部门。

　　2004年8月27日，反洗钱工作部际联席会议第一次工作会议在京召开。是年12月31日，国务院批准了《反洗钱工作部际联席会议制度》。

　　此外，金融监管部门的反洗钱协调机制也在此期间形成。2004年4月，由中国人民银行牵头，银监会、证监会、保监会和外汇管理局参加的金融监管部门反洗钱领导小组和工作小组成立。

　　在已有的以部际联席会议和金融监管部门反洗钱小组为主要形式的反洗钱协调机制基础上，反洗钱法草案将其赋予了更明确的法律保障。

　　草案第三条规定，国务院反洗钱行政主管部门主管全国的反洗钱行政管理工作，国务院有关部门在各自职责范围内履行反洗钱行政管理职责，各方应相互配合。并在第二章对各部门的职责作出细化规定。

　　值得一提的是，在对草案的审议中，李树文等委员还提出，鉴于中国人民银行并非“行政”部门，建议草案中将“反洗钱行政主管部门”中的“行政”二字去掉。这一建议已初步成为共识。

　　“等”字的争论

　　这部只有四十五个条文的法案耗时近三年，起草过程中的难点是什么呢？

　　俞光远说，难点之一就是上游犯罪的范围，这一问题还与同在本次常委会会议上进行第二次审议的刑法修正案(六)的相关条款交织在一起。

　　按照国际组织的规定与国际通行做法，洗钱犯罪的上游犯罪范围呈扩大趋势。以专门致力于反洗钱的金融行动特别工作组(FATF)为例，其2003年修订的《40项建议》明确提出，各国务必将有组织犯罪、贪污、逃税等20类犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪。

　　众多专家都认为，扩大上游犯罪的范围，不仅有利于更广泛地打击洗钱犯罪，也有利于更广泛地从下游入手发现和打击上游犯罪。

　　在我国现行刑法第191条中，洗钱犯罪的上游犯罪只有毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪4种。鉴于强烈的呼声，在本次提请审议的修正草案中又增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪3种。

　　据全国人大常委会法制工作委员会刑法室副主任黄太云透露，在刑法修正案(六)征求意见过程中，许多全国人大常委会委员和一些部门、地方都建议进一步扩大上游犯罪的范围。

　　但除了对原草案中“金融犯罪”的含义明确为破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪外，刑法修正案(六)尚未对上游犯罪的范围作进一步扩大。

　　全国人大法律委员会在本次常委会会议上对此的解释是，除了191条的规定外，刑法312条还规定，对明知是何犯罪所得而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，都是犯罪，只是没有明确使用洗钱罪的具体罪名。

　　不过在众多建议之下，全国人大法律委员会经与有关部门研究，建议对312条作出必要的补充修改，规定：对明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购或者代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，追究刑事责任。

　　黄太云也称，191条中原有和新增的犯罪都是严重的犯罪，列为洗钱犯罪的上游犯罪是为了突出之，而一般犯罪则放入了312条中。

　　191条与312条的一个重要不同之处是处罚的程度，191条规定的最高刑为10年，而312条规定的最高刑是7年。

　　据俞光远透露，反洗钱法起草工作小组也曾向刑法修订工作小组建议扩大洗钱罪的上游犯罪范围。而反洗钱法草案自身采取的做法则是，在列举出刑法修正案所规定的7项犯罪外，再加上“等犯罪”作为洗钱的上游犯罪。

　　“等犯罪”与此前《金融机构反洗钱规定》中的“或者其他犯罪”有异曲同工之妙。

　　“加上‘等’，就意味着只要是针对有犯罪所得的洗钱活动，都可以进行打击。”俞光远说。

　　有专家提出异议，刑法没有“等”字，这样会不会造成两部法律规定不一样？在实践当中相关部门该怎样掌握这个“等”字，会不会造成执法困难？

　　俞光远是这样解释的：凡是以犯罪所得进行洗钱的，都在反洗钱法预防和打击的范围之内，不需要问这钱是哪种犯罪来的。如果必须要弄清楚哪种所得来源于哪种犯罪，才能预防和打击这种犯罪的话，那么预防和打击洗钱就非常困难，因为不可能一开始就弄清赃钱究竟是走私、贩毒还是其他犯罪得来的。加一个“等”字后，相关机构就不需要确定上游犯罪是何种犯罪，只要确定是犯罪行为，有犯罪所得进行洗钱都可以打击，这样有利于加大对洗钱犯罪及其上游犯罪的预防和打击力度，也便于实践部门的具体操作。

　　一个旨在突出惩治严重犯罪，一个旨在广泛防控洗钱活动，为了取得良好的预防和打击洗钱犯罪的效果，这两部法便采取了如此的协调配套方式。

　　立法不能解决所有问题

　　俞光远坦言：“立法并不意味着能解决这一领域的所有问题。”

　　而这，正是一位有着多年办案经验的检察官所担心的。这位不愿透露姓名的检察官说，在办案实践中，他发现洗钱犯罪获取线索难、获取证据也难，他担心反洗钱法的制定是否能解决这方面的问题。

　　俞光远认为，只要形成反洗钱工作协调机制，同时金融机构、特定行业的非金融机构，按照反洗钱的要求，建立一系列的预防监控制度和内部监控制度。这样各方面预防监控洗钱犯罪的力度就能大大加强，也就有利于发现洗钱犯罪线索以及对洗钱犯罪的查处和打击。

　　中国政法大学的一名专家提出了另一种担心：“洗钱的手段千变万化，反洗钱法制定的条款过粗或过细都有其弊端，过宽或过窄又失去了应有的法律效力。即使在监测大额交易以及可疑资金的交易上，仍然还有不少教训值得探究，反洗钱法是否能够做到未雨绸缪，业界都在拭目以待。”