律师法兼顾管理和保护律师的重任

　　来菲

　　律师法自颁布至今，已走过了十年风雨路。毋庸置疑，律师法在规范律师执业方面发挥了一定的作用。但是，近年来律师被当事人殴打，被非法拘禁甚至陷入囹圄的事件却屡见报端，作为律师执业保障基本法的律师法无力为律师撑起一把保护伞，不能不令人深思。据悉，由司法部负责起草的《律师法(修改草案)》已形成并提交国务院。回顾历史，展望未

来，研讨律师法究竟应何去何从应该是一件有意义的事情？

　　律师法颁布之前，律师身份虽然定性不准，但执业环境相对宽松

　　律师法颁布之前，律师执业的依据是1980年颁布的《中华人民共和国律师暂行条例》。该条例首次对律师的性质、任务、职责、权利、义务、资格条件及工作机构等做出明确的规定，标志着50年代夭折的新中国律师制度得以恢复和重建。该条例颁布后，我国的律师队伍迅速发展，律师业务不断拓展。在律师法颁布之前即从事律师工作的山东善国律师事务所副主任、资深律师郑在索说：“在律师法颁布之前，律师执业主要面临两方面的问题：一方面表现在条例赋予律师国家工作人员身份，漠视律师业的商业化属性。要想从事律师工作，不仅要考取律师资格证，还得有行政编制的名额，因而存在律师编制不够，律师事务所经费不足等问题。不能有效满足当事人寻求法律服务的需要；另一方面条例将律师定性为国家法律工作人员，律师执行职务的工作机构是法律顾问处，这样的规定带有浓厚的行政色彩，使得律师在维护公民合法权益，特别是在刑事诉讼、行政诉讼中担任辩护人、诉讼代理人时，身份和地位进入了十分尴尬的境界，许多当事人认为律师仅仅是摆设。但单纯从律师自身地位角度来看，由于律师是具有公职身份的国家干部，拿国家工资，带行政级别，律师事务所也是国家的事业单位。头戴一顶‘国家的法律工作者’的红帽子，无疑为律师执业提供了很多方便。”

　　律师法颁布之后，是困惑大于欣慰，还是失望大于希望

　　律师法的隆重出台结束了律师执业无法可依的局面，是我国法制建设史上的一件大事。与《律师工作暂行条例》相比，律师法在有关律师的性质、资格的取得、律师组织形式和管理方式等方面，有许多新的突破，反映了立法的进步。但对于律师的权利义务，业内人士则是困惑大于欣慰，失望大于希望。

　　中国政法大学律师学研究中心律师学专家陈宜认为，现行律师法规定律师权利的条款寥寥无几，但是涉及到对律师权利限制、律师义务以及律师法律责任的义务性、禁止性条款却占了一半以上。据统计，现行律师法53条69款，载明律师“必须”的条款有5个，载明“律师不得”的条款有8个，载明“律师应当”的条款有11个，暗含律师“必须、应当、不得”意思的有15个，而规定“律师可以”、“律师有权”的条款仅有9个。而且在这有限的权利中还不乏是宣言性的规定。如律师法第三条规定：“律师依法执业受法律保护。”这项规定是目前关于律师法律保障的惟一规定。这是一种宣言式的权利，因为该条对违反的行为人没有相应的具体制裁措施，对受到侵害的律师没有相应的补救措施。与1980年通过的《律师暂行条例》规定的“律师依法执行职务，受国家法律保护，任何单位、个人不得干涉”相比较，从法律规范的完整性来看，显得过于原则和抽象。“无救济即无权利，在目前的执法环境下，公权的强大和私权的弱小，存在极大反差和不对称，律师根本无法与公诉人进行抗衡。尤其在刑事辩护当中，律师的权利与义务不对等的问题更为突出。”北京宝鼎律师事务所邓心刚律师说。

　　律师是一个听起来很美，做起来很难的职业

　　《中国律师》杂志主编刘桂明曾十分感慨地说，“律师这个职业，其实是一个看起来很美、听起来很阔、说起来很烦、做起来很难的职业。”目前无论是从事诉讼工作，还是非诉讼业务，都存在律师“执业难”的现象。律师界将其归纳为“五难是普遍，三难最突出”。律师在执行职务时主要存在“五难”：会见难、阅卷难、调查取证难、代为申诉、控告难、律师履行职责权利保障难。尤其是“会见(犯罪嫌疑人)难、阅卷难、调查取证难”更为突出。

　　纵观我国律师法，发现其对律师的会见权几乎没有规定，而刑事诉讼法对律师的会见权虽作了规定，但是缺乏具体措施的保障，过于空洞。来自北京市公安局的统计数字显示，北京市在刑事拘留后48小时内安排律师会见的犯罪嫌疑人比例为14.5%，律师会见在押人员的次数平均为1.3次，人均每次会见持续的时间仅为24分钟！

　　调查取证难在很大程度上归因于现行律师法第三十一条，该条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况”，这一规定将律师调查取证的实现取决于调查对象的同意，实际上等于取消了律师的调查取证权。与《律师暂行条例》第七条“律师参加诉讼活动，有权依照有关规定，查阅本案材料，向有关单位、个人调查……有关单位、个人有责任给予支持”相比，律师法的规定则明显是一种倒退。调查取证权得不到保障，使得律师在“打官司就是打证据”的年代寸步难行。

　　除此之外，刑法第三百零六条被誉为悬在律师头上的“达摩克利斯剑”，据统计自1997年至今，涉及“伪造证据罪”、“妨害证据罪”的案件占全部律师维权案件总量的80%。全国律师协会曾对23个律师伪证罪的案例进行统计分析，结果表明，其中11个案件涉嫌的律师被无罪释放或撤案，错案率近50%。

　　律师法应重在保障律师的执业权利和执业安全

　　江平教授曾说，“律师兴则国家兴”。律师是衡量一个国家民主法治发展程度的重要标志，没有律师业的健康发展，就没有整个法律共同体的健康发展。

　　中国政法大学的陈卫东教授认为，在律师的执业保障权利中，独立自由执业权、执业言论豁免权、合理取酬权、拒绝辩护与代理权均应在律师法中权利一章加以体现或者予以完善。通观新的律师法修改草案，这些权利虽有所涉及，但却仍不尽人意。如第四十一条规定了律师的执业豁免权，但在但书部分却规定“但危害国家安全、公共安全以及藐视法庭的除外”。“藐视法庭”应当按照怎样的标准来认定依旧掌握在法官手中，有些律师担心该条会成为法庭制裁律师的尚方宝剑。

　　当然，律师法的修改并不是一蹴而就的事情，我们应该借这次律师法修改的机会，期待着律师法的形象得到一个转变，由律师管制法走向管理律师和保护律师这一双重的目的，而不仅仅是管制，还需要有保护。