王琳：立法博弈及“副法”膨胀

　　在较长一段时间里，我们的立法总是过于抽象和概括，可操作性极差。立法解释和司法解释正是在这样的背景下应运而生，且在实际发展过程中成为执法者赖以行为的准则。

　　司法解释权的既成事实在立法体制上只能成为一种过渡性的制度安排，随着公民意识的觉醒，利益博弈的深入，已经是时候该为司法解释寻找出口了。

　　立法博弈

　　立法博弈时代的到来，是经济转轨和社会转型的副产品，而立法速度明显放缓则是立法博弈的必然结果。在恢复法制之初，全国人大常委会曾创下了一天通过六部法律的记录，而今天我们所看到的，却完全是另一番景象——《公务员法》13易其稿方获通过，《物权法》的审议据说被一位教授的公开信给“搅黄”了，已是第七稿的《邮政法(草案)》仍然争议不断，《反垄断法(草案)》甫一公布就被淹没在网民的口水中……

　　社会各阶层之间的利益博弈在立法上已越来越显现出“路径依赖”，今年春天，《劳动合同法(草案)》向社会公开之后，在很短的时间里就得到了191849件建言。站在这些意见背后的，是劳资双方、监管部门及各相关利益阶层的代言人。在“法制工具论”大行其道的过去，这样的“利益博弈”是不可想象的。仅仅二十年前，个人利益和阶层利益还被掩盖在集体利益之下，人大代表“自觉”按一元利益为立法议案投票，因而立法博弈无法在立法机构产生。另一方面，在“有总比没有好”的原则之下，权力机关既不能不立法，又不能细致地立法，“灵活性和原则性相结合”以及“宜粗不宜细”便很自然地成了立法机关在那个特定时代的普遍选择。

　　当然，“宜粗不宜细”的方针也源于立法技术的落后，尤其是法律理论的储备不足，而其时正在进行的经济改革，在客观上也需要立法为其提供一定的腾挪伸展空间。这多重因素导致了较长一段时间里，我们的立法总是过于抽象和概括，可操作性极差。立法解释和司法解释正是在这样的背景下应运而生，且在实际发展过程中超越了法律本身，成为执法者赖以行为的准则。

　　“副法”膨胀

　　从理论上讲，任何法律都不可能尽善尽美，更不可能穷尽一切细节，因而法律都有需要解释的可能。各国普遍承认立法解释，但对司法解释制度却多有争议——尤其是大陆法系国家，秉持“法官只是法律的传声筒”传统，严禁法官造法，这与判例法的能动迥然不同。我国的司法解释则依两大司法机关分别设为“审判解释”和“检察解释”。审判解释是最高人民法院在审判工作过程中对具体应用法律问题所作的解释，对各级人民法院的审判活动具有约束力；检察解释是由最高人民检察院在检察工作中对具体应用法律问题上所作解释，这种解释对下级检察院具有普遍约束力。

　　司法解释的最新例证是最高人民检察院近日公布的“渎职侵权犯罪立案标准”。该标准对渎职侵权犯罪共规定了220余项立案情形，其直接针对的便是刑法典上的42个渎职侵权罪名。从量上来看，光这一“标准”就远远超出其所“依据”的刑法典的法条内容，抛开“标准”的具体内容及其积极意义暂且不谈，这种清晰可见的“副法膨胀”(包括立法解释、司法解释以及种种依据“主法”所制定的规章或执行办法)，实应引起我们的重视和担忧。

　　在一定程度上，“副法”的膨胀系由“主法”的抽象所逼出来的。以“渎职侵权犯罪立案标准”为例，此番修订醒目地对渎职侵权案件中国家机关工作人员的概念和范围作出了明确的界定。而我们知道，适格的犯罪主体是认定犯罪的前提条件，犯罪主体的范围本应在刑法中就明确规定，遗憾的是，20余年时间里，“国家机关工作人员”的范围竟一直“悬而未定”，致使渎职罪主体问题成了“长期困扰司法实践的一个突出问题”。试想想，在渎职犯罪已成为当前腐败现象的突出表现形式之一的背景下，对于解决罪与非罪具有重要标识意义的主体问题却没有法律来具体限定，直接担负渎职侵权犯罪司法惩治功能的检察机关在实践中的尴尬可想而知。

　　当然，类似的例证并非检察解释所独有，在立法解释和审判解释中业已成为常态。如《民法通则》只有156条，而最高法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》却达230条；《民事诉讼法》共270条，最高法院的司法解释有320条。司法解释不仅条文众多，而且发布极为频繁，形式更是林林总总，如“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”、“标准”、“批复”、“答复”、“通知”、“复函”、“函”、“纪要”等等。这些解释由于规定具体，在司法实践中往往成为法律的替代品，是执法者赖以直接遵循的“法”。以考察实务能力为指向的司法考试，其试题就包含了大量的司法解释内容。这似乎表明了主考方正在向考生传递强烈的信息——司法解释对于法律从业人员来说，是绝不应被忽略的。

　　博弈时代的立法出口

　　从司法解释与法律依据的关系上，可以明显看出实务部门和立法部门在建规立制上的理念差异。遏制“副法”膨胀必先校正“主法”的抽象，在今天，我们需要的已不再是拾漏补缺式的集约立法，而应在尽可能平衡各方利益的同时，更注重细节和可操作性。我们不能总期待在一部部模糊的法律出台之后，再由更多的立法解释或司法解释来进行后期的补救。赋予司法机关以司法解释的职能固然可以提高检察机关和审判机关主动介入社会的能力，更充分地发挥司法能动，但在客观上也造成了司法权对立法权的侵蚀。

　　仍从“检察解释”说开来。检察机关在宪政架构上是作为“法律监督机关”存在的，由最高人民检察院来解释《刑法》，等同于“自己解释、自己监督”，然而“自己又如何能监督自己”呢？更何况还是根据自己立的“法”来监督自己。在承担渎职侵权犯罪侦查时，检察机关是执法机关，相当于运动员；在承担侦查监督职能时，检察机关是监督机关，相当于裁判；而在制定和发布司法解释时，检察机关又成了立法机关，相当于规则的制定者。既当运动员，又当裁判员，同时还能主导规则的制定，这样的“游戏”还能玩下去吗？

　　最高法院审判解释权的行使，同样面临着理论难题。由于中国坚持制定法传统，不承认判例的存在。而本应相互独立的上下级法院之间又由于高度行政化的运作模式，形成了事实上的领导与被领导的关系，下级法院在遇到疑难案件时向上级法院请示几乎成了惯例。最高法院也乐于借助司法解释的外衣来帮助基层法院解决审判中的“具体应用”问题，当“关于XX案件XX问题的批复”堂而皇之地写入审判解释中时，这一个案上的“二审终审制”已事实上形同虚设，当事人的上诉权被一纸“审判解释”给变相剥夺了。

　　在开门立法日益成为趋势的今天，民众参与国家立法的渠道越来越多，为利益阶层代言的人大代表对立法的影响也越来越大，而司法解释却仍然沿袭着部门立“法”和内部立“法”——尽管最高法院也曾多次向社会公布司法解释草案，并公开征求民众意见。但这种公开及对民众意见的汲取并无制度化的保障，而全赖最高法院的自发自觉，这当然不是真正的“开门立法”。事实上，在司法解释的制定中，能满足各利益阶层需要的利益诉求表达平台还远未建立——如果我们承认利益博弈是历史的必然，而检察机关与审判机关均为利益博弈的主体之一，这一平台便永远无法建立。

　　立法博弈时代的到来，使得司法解释赖以存在与膨胀的基础正在慢慢消失，在承认这一中国特色的法律解释制度所发挥的积极意义的同时，也绝不应忘了，司法解释权的既成事实在立法体制上只能成为一种过渡性的制度安排，随着公民意识的觉醒，利益博弈的深入，已经是时候该为司法解释寻找出口了。

　　王琳

　　青年法学家，海南大学法学院副教授，关注中国转型期的司法制度及网络法，著有《正义的账单》等。