专家称法律应加强管理通用名称被抢注商标情况

　　近期本报独家采访报道的“中国水族业‘ＵＶ赤’商标之争”，引起社会强烈反响。“ＵＶ”是英文字Ｕｌｔｒａ Ｖｉｏｌｅｔ的简写，主要含义为紫外线杀菌；赤虫（又名红虫、血虫）是观赏鱼的食饵；“ＵＶ赤虫”在水族行业中指经紫外线杀菌处理的赤虫。三年前，深圳一家公司注册了“ＵＶ赤”商标，中国水族业自此几无宁日：几十家企业被牵涉进一场长达3年仍未停止的诉讼；广东省水族协会想调解行内纠纷却成了被告；水族协会终审胜诉之后，3家会员又发起成立“中国水族协会”……

　　混乱刚刚开始，纠纷还在升级，一个商标引发的水族行业的震荡，极大地影响到了行业经济的稳定发展。8月21日，本报记者专访中国知识产权研究会资深专家、

　　■“ＵＶ赤”商标应否获得注册

　　记者：何为通用名称？如何认定通用名称？具体到“ＵＶ赤”商标，商标注册人将“ＵＶ”与“赤虫”这两种业内比较通用的称谓巧妙地结合起来进行注册，是否应当获得支持？

　　陈建民：我国《商标法》第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。”其实，一个产品成为一种通用名称，可能通过两种渠道来形成：第一是约定俗成，大家都用了——消费者这么叫，行业内卖的人这么叫，提供服务的人也是这么叫；第二就是先通过登记成为注册商标，随着广泛使用演变成了这种产品的通用名称，比如“优盘”（移动存储器）、“ＰＤＡ”（电脑记事本）等等。

　　回到了“ＵＶ赤”商标，“ＵＶ赤虫”到底是行业特定形成的名称，还是由这个产品本身的性质决定的，要看它的来源。我个人认为，“ＵＶ”是紫外线、紫外线照射的缩写，这肯定是约定俗成的东西；赤虫主要是从虫的颜色上是红的，所以开始把它叫做红虫，因为红和赤是一个同义词，根据这两个称呼，“ＵＶ赤虫”就用来表示“经过紫外线处理过的这种鱼饵是红色的虫子”，慢慢就形成了这个行业的通用名称，消费者也认同这个名称，企业也认同这个名称。如果“ＵＶ赤虫”真的是一个通用名称，每一个在这个行业里的人都不得不用这个名称，这样把公共利益私有化是不正当的。

　　廖俊铭：《现代汉语词典》中对“约定俗成”的解释是：“指某事物的名称或社会习惯是由人们经过长期实践而认定或形成的。”最高人民法院1999年8月出版的《商标法及配套规定新释新解》一书中对通用名称的定义是：指为公众所熟知的商品的一般名称，用来区别不同种类的商品。商标局与商评委一般是从三个方面来认定通用名称的：行业协会的认定；技术监督局公布的通用商品的名称；新词。

　　据我了解，现在有一种情况是把行业通用名称进行商标注册，取得垄断的行业利益已经成了一种趋势，比如说2005年3月爆出的“双黄莲”、“中秋月”商标等。当然，后来经过媒体的报道，还有广东省以及中国食品行业协会的提议，今年4月份申请人又自动撤回了这个商标。

　　至于“ＵＶ赤”商标，从现有的材料看，我认为该商标的注册人在申请商标注册的时候已经深思熟虑，甚至“别有用心”。作为业内企业，理应知晓同行业都在使用“ＵＶ赤虫”，但为什么去申请了“ＵＶ赤”却不去申请“ＵＶ赤虫”呢？显然是明白申请“ＵＶ赤虫”太露骨，于理说不过去，商标局也不会予以注册；而申请“ＵＶ赤”商标同样可以排斥同行使用“ＵＶ赤虫”，此种做法与抢注“中秋月”来打击别人生产月饼、抢注“头孢西灵”来打击正规的“头孢西林”畜药等如出一辙，称之为“恶意抢注”也不为过。从“ＵＶ赤”商标纠纷双方提供的材料可以看出，“ＵＶ赤”商标注册人的商标是“ＵＶ赤”，而其实际使用的却是“ＵＶ”加“赤虫”，因此，商标局完全可以依据《商标法》第四十四条第（一）款的规定撤销该商标。

　　■如何防止通用标志被注册

　　记者：商标局的审查员该如何避免行业通用标志被注册为商标而扰乱行业正常经营秩序？

　　陈建民：对“通用名称”的把握应该说难度比较大，因为商标局的审查员并不能够全部知悉所有行业的“通用名称”。从商标局的组织结构上来看，以其现有的编制、人力来主管全国的商标审查，工作量非常大。现在商标局负责商标审查的在编人员只有140多人，而2005年商标局受理的商标注册申请高达66万余件，工作难度可想而知。因此，我认为，对于商标注册，每一个公民和企业都应关注，行使对商标局的监督权利，通过监督来告诉商标局，哪些东西是不能注册的。

　　记者：商标局目前的公告方式效果似乎也不太好，很多企业是在遭到了查封、罚款之后才知道自己“侵犯”了别人的商标权，商标局应该采取什么措施，使“公告”真正发挥公示的效果？

　　廖俊铭：商标公告原来是印刷品，每本书有5000个公告，一期有两本。但是这种公告册一年2000元，很少有人真的去买来看。现在可以通过网上直接查询最新商标注册情况。

　　陈建民：关注公告的，主要有三种人和机构：各地的工商局；商标代理机构；关注自身商标的企业。商标公告必须要有专业性和特定性，不可能改成新闻发布会的形式来做；另一方面，公告的方式再广泛，总有一部分达不到，其实这并不重要，重要的是法律给了公众一种权利：不仅在商标确权之前可以提出异议，在商标授权之后也有监督的权利，这个监督权利最有意义。很多关于商标的纠纷都是在正式注册之后、使用过程当中产生的——商标这个东西，你如果永远不用，就永远没有冲突。

　　我国的法律给了大家足够的空间：任何人都可以行使对商标监督的权利。具体到“ＵＶ赤”商标，如果有证据表明就是把公共利益私有化，那么任何人都可以提异议，甚至可以联合行业内所有的生产厂家一起提出。

　　记者：商评委在审查案件的时候，有没有一个时间限制？比如受理一个申请之后，多长时间必须给予答复？

　　陈建民：商标局由国家工商总局主管，商标评审委员会也是由工商总局来主管。商评委的工作性质具有独立性，是商标局的监督机构。2001年《商标法》修改之后，法院开始对商评委实施法律监督。也就是说，如果对已经注册了的商标有异议，首先要到商评委提出异议申请，或者撤销，或者重新审查；如果对商评委作出的裁定仍然不满意，再去法院对商评委的裁决提出起诉。这样，经过商评委评审、法院一审、二审，这个程序就变得非常长，当事人就会花了很多精力。

　　目前商评委对案件的审查还没有具体的期限规定，这也是公众怨言比较大的地方，商标法第三十五条要求商标局要对案件“及时”进行审查，但这个“及时”到底是多久？法律也没有明文规定。

　　从现实情况来讲，我们认为商评委确实应该加快评审节奏。我经历过的最长的商标争议申请时间是11年，11年，足以把一个没有名气的商标用成一个驰名商标，也足以彻底毁掉一个驰名商标，这个时间实在是太漫长了。我们经常讲“迟来的公正不是公正”，有些损失是不可弥补的。

　　记者：法院审理有争议的商标侵权案，当事人是否可以申请法院等待商评委的裁定而暂时中止或者延迟审理？

　　陈建民：应该可以。中止程序是知识产权案件当中一个常见的程序。但是法律要考虑到，不能任何人一提抗辩就中止审理了，这样的话，会造成对权利人保护的不及时。比如说“ＵＶ赤”商标，我个人觉得，如果真的有证据表明“ＵＶ”、“赤虫”就是一个通用名称，那么这个审理中止是必要的，尽管一审判决了，二审也可以中止，因为这个案子的影响不仅是针对一个企业，整个行业的影响都非常大。

　　反过来讲，如果当事人无法证明它是一个通用名称，那法院不中止审理也是可以理解的。

　　■通用标志被注册后“侵权企业”承担哪些责任

　　记者：如果最后证明商标注册确实不当并且被依法撤销了，那么法律对之前所谓的“侵权企业”有没有一种赔偿或者是补偿之类的规定呢？

　　廖俊铭：现在工商局、法院在受理商标侵权纠纷的时候，一般只看商标与商标之间有没有侵权，并且都维护了商标持有者的权益：比如重庆正通药业的头孢西林（一种常用畜药）在2002年正式生产，2004年却被一家注册了“头孢西灵”商标的企业起诉，内江市中级法院不但查封了正通公司的产品，还禁止了正通公司对产品的生产和销售；“头孢西灵”开始登堂入室，一举吃下了正通公司留下的市场空白。正通药业每年的损失达千万元之多，这个以后都是可以要求赔偿的。

　　陈建民：一般来讲，一个撤销商标的决定对已经发生的行为，如商标许可、商标使用、商标转让，还有工商部门的查处、法院的侵权判决，原则上是没有溯及力的。就是你不能翻旧账，不能以后面的法律关系冲撞前面的，那样所有的法律关系都不稳定。将来他可以通过提起另外一个诉讼获得赔偿，不会是自然的赔偿。

　　刚才廖总讲到的事情，以及“ＵＶ赤”商标纠纷中一些遭到查封的企业，作为执法单位的工商、法院，从法律视角看本来是无可厚非，但江平教授曾经讲过，什么是法律人的思维？就是创造性思维，要看这个法律的原意是什么，立法精神是什么，然后在执法过程当中创造性而不是机械地运用法律。

　　■行业协会与媒体的作用

　　记者：防止通用名称被抢注独占，行业协会和媒体应起到何种作用？

　　廖俊铭：我觉得，凡是遇到这种抢注行业通用名称做商标的，行业协会一定要发挥行业作用，与政府职能部门积极沟通，维护行业利益。第二还要充分利用新闻媒体的力量。

　　在“双黄莲蓉”月饼商标和“ＥＯ”地板商标纠纷中，行业协会重视并且善于利用新闻媒体大造维权声势，给抢注者施加巨大的社会舆论压力，使抢注者为避免企业声誉和形象进一步受损而不得不作出妥协——“双黄莲蓉”抢注者主动向商标局撤回了申请，“ＥＯ”商标抢注者将该商标转让给了中国地板业协会。

　　在国际上，政府部门、司法机关和行业协会是知识产权保护的三大支柱力量，这三种力量互为补充，相辅相成。我国目前已有一套较为先进的知识产权司法保护制度，政府部门在知识产权上也是不遗余力，但行业协会在保护知识产权方面的力量还没有得到充分发挥。从“双黄莲蓉”月饼商标和“ＥＯ”地板商标等纠纷事件的成功解决可以看出行业协会在解决知识产权纠纷上的优势和作用。国务院办公厅印发的《保护知识产权行动纲要（2006－2007年）》中第十七项明确要求，要充分发挥行业协会和知识产权中介组织的作用，这也充分表明了政府对行业协会在知识产权保护中的作用的重视。