“处刑较轻”应从罪与刑两方面权衡

　　在选择适用刑法问题上，比较新旧刑法孰轻孰重以决定对某种行为适用新法抑或旧法是适用刑法溯及力原则的一个重要前提，因而准确理解“处刑较轻”的内涵，就成为能否正确处理新旧刑法适用，有效贯彻从旧兼从轻原则的关键。

　　一、有关“处刑较轻”的五种观点及评析

　　目前，在刑法理论与司法实践上对何为“处刑较轻”，存在不同理解，主要有以下几种不同的观点。

　　一是法定刑标准说。该说主张按照最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的规定来确定“处刑较轻”的含义，即按照刑法所规定的法定刑孰轻孰重来确定。其理由是实际判处的刑罚，是综合犯罪的性质、情节、犯罪人的个人情况以及犯罪后的态度等因素，依据法定量刑幅度而作出的，这些因素在个案中各不相同，因此不能作为处刑轻重的比较标准。而法定刑是根据行为的社会危害程度作出的，它排除了犯罪人的个人情况、犯罪后的态度等因人而异却又足以影响处刑轻重的因素。法定刑在刑法条文中比较明确，将其作为处刑轻重的标准，可以体现出法律的公允。而且，只有确定了可以适用的法律，才能谈到在法律规定的法定刑幅度内确定宣告刑的问题，而不是确定了宣告刑后再确定适用旧法还是新法。因此，将法定刑理解为“处刑较轻”的标准合乎法律逻辑。

　　二是裁判刑标准说。该说认为，处刑轻重的比较，应当采用裁判刑标准。所谓裁判刑标准，是指以个罪应处之刑罚作为处刑轻重的比较标准。也就是司法机关在适用法律时，应分别依据修订后的刑法和旧刑法的规定对某犯罪行为进行预断，得出准判决式的结论后，将所得结果进行刑罚轻重的比较，择其轻者最终适用之。

　　三是法定刑及有利于行为人标准说。该说认为，所谓“处刑较轻”，不仅指法定刑较轻，也包括其他有利于行为人的规定。如累犯成立的条件，由于修订前的刑法规定轻于修订后的，因而1997年10月1日以前的犯罪行为是否构成累犯，应依修订前的刑法第六十一条规定认定。

　　四是法定刑及量刑条件标准说。该说认为，比较处刑的轻重，首先应当以法定刑为标准，即比较法定最高刑的刑种或刑度孰轻孰重，以确定合理的宣告刑；如果法定最高刑、最低刑均相同，则应比较量刑的适用条件，如数额的影响、犯罪对象的影响等。

　　五是综合因素标准说。该说认为，比较新旧法律刑罚的轻重，不能单纯对比个罪法定最高刑和最低刑的高低，而需要全面斟酌与个案有关的影响刑罚轻重的因素。诸如特殊主体范围界定的不同，罪数的变化，自首、立功从宽处罚幅度，主刑和附加刑的不同配置以及法定刑幅度的明细规定等不同因素。德国著名学者李斯特也认为：比较两个或两个以上的法律之轻重，最为重要的是得出对犯罪人最有利的结果，其中不仅要考虑到刑罚的长短和种类，而且还要考虑所有重要的刑法规定，例如附加刑、从重和减轻的情节、重新犯罪、共犯、犯罪未遂、可罚性之条件规定等等。

　　在笔者看来，无论单纯采取法定刑还是裁判刑作为处刑较轻的认定标准都不妥当，首先，刑法修订后并不能保证新旧刑法对某种行为的认定完全一致，其实，新旧刑法的差异并不仅仅表现在法定刑的不同，而且还表现在罪状、构成条件甚至罪名的不同，如果对某种行为的认定涉及到这种立法差异，采取法定刑标准显然不能解决问题。其次，所谓裁判刑，一般是指人民法院根据法律规定和犯罪的具体情况，通过刑罚裁量活动而在法定刑的基础上对刑事被告人宣告应当实际执行的刑罚。但对同一犯罪行为的认定以及所确定的刑罚会因不同法官的不同认识而有所不同，也就是说，裁判刑并非一个确定的因素，如果将一个不确定的因素作为判断新旧刑法孰轻孰重的标准，就会导致适用者无所适从，因而也不妥当。

　　至于后三种观点，都是基于法定刑标准的缺陷而提出的，只是各自侧重点不同。但按照法定刑与量刑条件标准说，如果在法定刑的基础上仅仅考虑数额及犯罪对象等影响量刑适用的条件，则会导致诸如行为主体、罪数、自首与立功等其他一些也可能影响处罚轻重的因素没有被考虑，而无法真正贯彻从旧兼从轻原则，因而法定刑及量刑条件标准说就存在一定缺陷。其他两种观点注意到了这一问题，但综合因素标准说尽管全面斟酌与个案有关的影响刑罚轻重的诸因素，却没有给出一个判断基准，其主张实质与裁判刑说相同，依然没有克服裁判刑说的缺陷。处罚轻重的比较毕竟首先还是刑种与刑罚幅度的比较，而这种比较显然是建立在法定刑基础上的比较，法定刑的比较就成为新旧刑法选择适用的前提，因而缺乏法定刑作为判断基准，很难说是一项合理的判断标准。

　　二、认定“处刑较轻”宜采罪刑二分法

　　对于上述五种观点，笔者比较倾向于法定刑及有利于行为人标准说：处罚轻重的比较必须建立在法定刑的基础上，而刑法之所以采取从旧兼从轻原则，其目的就在于有利于行为人。在判断新旧刑法孰轻孰重时，必须考虑到所有能够体现有利于行为人这一刑事政策的因素，除了法定刑外，行为主体及其责任能力，罪过，正当化事由，共犯，罪数，累犯、自首与立功等刑罚裁量情节与制度、刑罚配置等所有可能影响裁判结果且有利于行为人的因素，均可以作为比较的对象。但对于这种主张的实现，还需要进一步予以说明。有学者认为，有利于行为人的从轻选择必须照顾到法适用上的整体性，应当是在两部法律之间寻找一个整体上处刑较轻的法律，而不是每一具体法条之间的比较，即在决定对某一行为适用哪一法律的基础上，不允许再采用其他法律中单独地看可能对犯罪人更为有利的法条。而另有学者则认为，新旧法律之间可以交替引用，比如在定罪量刑时引用旧法，但适用刑罚时依照新法，或者相反。但是，罪状与法定刑是不可分的，所以法官不可以引用某个法律所规定的罪状定罪，而引用另一个法律所规定的法定刑量刑，更不能将数个法律分别规定的罪状加以综合，以东拼西凑的方式得出最有利于被告人的判决。

　　笔者赞同后一种观点，在判断新旧刑法孰轻孰重时，法定刑是一项首要判断标准，因而所有影响法定刑确定的罪状、加重情节或减轻情节等要素均应综合考虑，最终决定是适用新法还是旧法，如果将这些因素分别考虑而各自适用新旧刑法，则可能导致法定刑的不确定性，而真正陷入后一种观点所批评的法的支离破碎之状态。但我们并不能以维护法律的整体性、保持其自身独特的内在逻辑性为由，而放弃对那些与法定刑无关的但却影响行为人的刑事处罚的量刑因素的考察。也就是说，笔者并不赞同那种根据罪状等影响法定刑的因素选择法律适用后对其他量刑因素也一并按照该法进行处理。新旧刑法的选择适用是以法定刑为基础，但并非意味着根据罪状等因素判断新旧刑法对某种行为所认定的法定刑孰轻孰重而选择轻法后，就对其他所有情形同样适用该法，量刑过程中的一些因素同样应当适用于新旧刑法轻重的比较，只有这样，才真正实现最有利于行为人之原则。否则，一些有利于行为人的规定在定罪后就不能对行为人适用。其实，定罪与量刑是可以分开的两项性质不同的司法活动，在定罪与量刑活动中分别适用不同的法律，并不会破坏法律规定的对某一犯罪处罚的完整性。

　　三、如何从定罪和量刑上认定“处刑较轻”

　　在确定新旧刑法孰轻孰重时，我们首先应对具体案件有关罪刑的一切情形进行比较，而整体适用法定刑较轻的新法或者旧法（即某种行为应当被适用的罪名与相对应的法定刑），然后在对影响刑事裁量活动的其他一些因素（包括量刑情节与裁量制度）进行考察并比较新旧刑法对其处理的轻重，从而确定新旧刑法的适用。

　　对于法定刑轻重的比较，具体而言，如果新旧刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，则应先比较主刑刑罚种类的轻重，即比较各自法定刑幅度内的法定最高主刑，最高主刑轻的则“处刑较轻”；如果二者相同，再比较各自最低主刑，最低主刑轻的则为“处刑较轻”。如果主刑完全相同，则比较附加刑的轻重。如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，则应以具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度作为比较处刑轻重的标准，而非刑法分则条文对该类犯罪规定的法定刑整体。但需要注意的是，法定刑之确定，是以刑法对某种行为成立犯罪的构成要件为基础的，也就是说，对某种具体行为适用相应的法定刑，是以该行为具体应当适用的某种犯罪的法定刑幅度，而非该犯罪法定刑的整体，新旧刑法处罚轻重之比较也应当建立在这个基础上。

　　（作者为湘潭大学法学院教授、博士生导师）