内地香港两大法系“打架” 

　　香港公司内部股东间的股权调整和流转，香港法律界人士认为符合香港法律规定，内地司法机关则指 控其涉嫌“诈骗罪”；此案被看成是内地、香港法系适用范围界定的指标性事件。

　　在9月18日的庭审中，郑雄智、谢子军的辩护律师除了为两人作无罪辩护之外，还着重指出，该案属于香港公司内部股东之间的股权调整和流转，出现纷争，应当依据香港公司条

例进行调整，不应当适用内地刑法来解决该类问题。

　　谢子军在给外界的一封《求援信》中称：“我在庭审中发现公诉方对香港公司条例的了解甚少，以至于我们根据《香港公司条例》之规定对香港公司內部股东之间的股份进行的调整，也被公诉方视为‘隐瞒真实情况、夸大了风险’，我按照香港法律为公司做的事，怎么能被视为有罪而起诉呢？”

　　香港吴少鹏律师事务所余凯欣律师认为，“香港长宝股份转让是获得当时长宝全体董事或股东所认可的转让，有关转让完成后亦依法将该等股份转让详情记入成员登记册并提交注册处存档，是合法有效的。”

　　屈国南律师甚至在法庭上提出了该案“违宪”的观点。“《中华人民共和国香港基本法》第八条明确规定：‘香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留’。而《香港公司条例》就在此列。内地司法机关对该案的不当处置，将直接违反《宪法》和《香港基本法》。”

　　同时，屈国南律师认为，“即使按照内地现行法律来判定，该纷争也是一个公司股东内部的事务，完全可以用民事法律关系来调整，不应当追究公司股东的刑事责任。”

　　屈国南认为，《起诉书》指控本案被告人郑雄智与谢子军犯有“诈骗罪”，但却无法认定周荣琪等人的哪一笔具体的、实际的财产被本案被告人郑、谢非法占有。无论是我国内地法律还是香港法律，均确立了公示主义的“登记生效原则”。依据“登记生效原则”，周荣琪根本就没有股登记东资格，也就根本没有权利提出刑事控告的主张。就是依据民商事法律规范，也将只会出现唯一的结果：周荣琪就是提出了民事主张，也没有实现民事主张的根据。

　　在本案最关键的问题——郑雄智、谢子军是否“虚构事实、夸大风险”的问题上，两被告人均认为，2003年7月至9月间，长宝公司面临的客观形勢的确是“麻烦很多、风险巨大”。

　　记者注意到，2003年7月31日，杭州长宝公司的《资产负债表》及2003年7月的《损益表》显示，该公司在当时所有者权益合计2393万元，负债2亿元，已属严重资不抵债。

　　而一份由广东省东莞市公证处出具的《公证书》则证明，周荣琪拍卖杭州西湖国贸大廈股份，非法收取浙江源富拍卖有限公司首期拍卖保证金100万元。此后不久，2003年6月28日周荣琪本人被杭州市公安局刑事拘留，后以挪用资金罪被判刑。

　　据介绍，就在公司陷入“四面楚歌”时，谭平江、张莹这两个掌握公司的支票、印鉴的股东和高层管理人员，看到周荣琪被抓后，匆匆忙忙地把杭州市拍卖行转帐的100万元人民币分成70万元、30万元两部分，分两次从帐上搞走了。

　　“资不抵债、老板被抓的香港长宝公司，风险不大、形势不严峻吗？这样一个公司，还需要‘虚构事实、夸大风险’吗？！”屈国南说，“即使按照大陆法律，原来转让股份的股东认为谢子军、郑雄智受让股份后，获得的2500万回报需要重新分配，也应当提起民事诉讼，此案顶多是一宗经济纠纷，不是刑事案件。”

　　起诉书还指控：2003年7月9日，被告人谢子军、郑雄智经与杭州长宝公司的实际控制人吴毓秋等多次谈判商议，商定香港长宝公司方面同意通过法院调解，将其所持的杭州长宝公司的45%股份转让给杭州整流管厂，并确认对价已付清；将其所持的另45%股份转让给吴毓秋方面，并逐步谈成股份转让价为人民币2500万元。而郑、谢二人向其他股东隐瞒了这一重要情况，只强调风险，导致其他股东被骗而转让出了股份。

　　谢子军辩解称，谭平江2003年7月29日修改签名和8月6日辞去香港公司董事的职务，均发生在郑雄智和谢子军8月11日第一次去杭州与吴毓秋谈判前，是谭平江的自愿行为，因客观形势所逼，此前谭平江早已有抛弃股份的意图，谭于2003年9月12日将香港公司股份转让出来，是先前一系列自愿行为的后续行为，不存在谢子军等人“诱骗”谭的问题。

　　屈国南律师认为，谢子军、郑雄智跟吴毓秋方面签定股权转让协议在2003年9月17日，而此前双方之间的商谈，没有签定任何文字协议，不能作为认定股权即将转让的依据。退一万步来说，即使谢子军、郑雄智作为香港公司的股东，没有及时批露尚未最终确定的信息，其行为及由此产生的后果，也应当按照《香港公司条例》的相关规定处理。

　　“从祖国内地与香港两大法系的适用范围界定的角度来看，本案确实值得关注。”中国社会科学院法学研究所法学博士后梁文永说，“在内地投资的香港公司，其内部股东之间的股份调整和流转产生纷争时，该适用内地的还是香港的法律？本案可能成为这方面的一个指标性、范例性事件。”

　　[专家点评一]商业策划或商业欺诈行为不能等同诈骗犯罪

　　点评嘉宾：中国社会科学院法学研究所法学博士后 梁文永

　　从已有的材料分析，个人认为，杭州“西湖国贸案”主要涉及两大问题，一是涉案事实的法律适用问题，二是检察机关将郑雄智、谢子军二人的行为定性为“诈骗罪”是否适当的问题。

　　一、本案应当适用香港法律

　　《中华人民共和国公司法》的适用对象是依法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。在香港特别行政区设立的公司不适用大陆的《公司法》，而适用《香港公司条例》。杭州长宝公司在中国境内设立，依法适用《中华人民共和国公司法》，而香港长宝公司、丰盛公司、长达公司则应适用《香港公司条例》。

　　本案的涉案当事人被告人郑雄智、谢子军，证人谭平江、刘昌宇、张莹都是香港长宝公司、丰盛公司、长达公司的成员，对香港长宝公司、丰盛公司的股份转让事宜所作的全部工作属于香港公司成员的内部职务行为，应适用《香港公司条例》。

　　根据《香港公司条例》、香港长宝投资有限公司《组织章程细则》、香港丰盛有限公司《组织章程细则》的规定，“无须避免以公司代表身份订立和约，纵使订立该等和约可能牵涉董事利益，董事无须向公司交代从订立和约中所得到的利润，或所建立的信托关系。不过有关董事需要在决定和约的董事会议上，披露存在的利害关系。如属其他情况，有关董事须在其获取利润后的第一个董事会议上作出披露。纵使和约或安排牵涉董事的利害关系，他也可以在该会议上投票。”据此，本案被告人郑雄智、谢子军依法享有“无须告知所获利润之权利”，同时，郑、谢二人所陈述的风险事宜，是依法履行的“披露利害关系之义务”。

　　二、商业策划或商业欺诈行为不能等同诈骗犯罪

　　根据《中华人民共和国刑法》的规定，诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。

　　如前所述，涉案事实是香港长宝公司、丰盛公司、长达公司的内部股东之间进行的股份调整，没有涉及香港公司外的任何因素。为此，应当认定郑、谢享有“无须告知所获利润之权利”，同时也履行了“披露利害关系之义务”，郑、谢二人并无虚构事实或者隐瞒真相的行为，不符合诈骗罪的犯罪构成要件。

　　人们往往易将现实生活中所称的“诈骗”与刑法意义上的诈骗混淆理解。从本案看，即使郑、谢二人通过向谭平江、刘昌宇(张莹)等人陈述杭州长宝公司的经营风险而达到最终完全控制香港长宝公司的目的，也属于商业策划行为，无奸不商，类似郑、谢二人的商业策划行为，甚至是商业欺诈行为，都不能等同于刑法意义上的“诈骗罪”。

　　从另一方面看，杭州长宝公司是依法在中国境内设立的有限责任公司，适用《中华人民共和国公司法》，股东以其出资额为限对公司承担责任。因此，在杭州长宝公司资不抵债时，谭平江、张莹(刘昌宇)均清楚认识到股东面临承担巨大责任的风险，而郑、谢二人在受让股权同时也需要承担巨大的风险。谭平江、张莹将股权无偿转让郑、谢二人是股权转让人自由意志的表示，是股权转让方及受让方经多次谈判协商一致的结果，郑、谢二人并没有实施虚构事实或隐瞒真相的诈骗行为，而股权转让人(被害人)并未受到财产上的损害，也不符合诈骗罪的犯罪构成要件。

　　退一步说，即使谭平江、张莹(刘昌宇)二人因对杭州长宝公司的股权价值作了错误评估而作出无偿向郑、谢二人转让股权的错误处分，也属于股权转让人与受让人的民事纠纷，根据合同法的相关规定，可以要求变更或撤销因重大误解订立的合同。

　　综上，根据了解的现有情况看，检察机关将郑雄智、谢子军二人的行为定性为“诈骗罪”不适当。

　　[专家点评二] 纷争应适用香港法律 行为难构成诈骗犯罪

　　点评嘉宾：暨南大学法学院副教授、法学博士 胡鹏翔

　　第一、本案较为复杂，涉及两个相互独立的法域：一是中国香港法域，二是中国大陆法域；从所掌握的起诉书等资料来看，本案焦点是在被告人郑雄智、谢子军及其长达公司在无偿受让他人股权时，当事人意思表示是否真实、是否存在诈骗。

　　因为本案的香港长宝公司、香港丰盛公司、香港长达公司的注册地均在香港，本案股权变更登记也在香港。从理论上讲，无论这些股权转让是否意思表示真实、是否存在诈骗、是否合法有效，都应适用香港法律而不是中国大陆法律。

　　第二、从刑法的适用看，属地主义是各国刑法最主要的适用原则，我国刑法的适用也是以属地主义为原则，兼采属人原则和保护原则。本案的股权转让行为和结果地为香港，即使两被告人的行为涉嫌犯罪，也应适用香港刑法较为妥当。

　　第三，依现掌握材料看，如果控方没有更充分的证据证明下列事实：1、在谭平江、张莹、刘宇昌无偿转让其股权之前，有连城公司有偿受让香港长宝公司的事实；2、而这事实他们不知情也不可能知情；3、郑雄智、谢子军又故意隐瞒他们。那么，综合本案其他情节，则依中国大陆的法律，亦不构成诈骗罪。进一步说，如当事人之间无偿转让、受让股权是其真实意思表示，则转让行为合法有效，反而应当受到法律的保护。

　　(嘉宾观点属于个人专业分析意见，不代表本报立场)

　　结束语

　　对公众而言，最终判决郑雄智、谢子军到底是有罪还是无罪，其意义已经超出了案件本身；这起涉及内地与香港两大法系之争的案件，无论如何判决，都将对中国司法实践产生重要影响

　　记者注意到，9月18日的庭审中，就该案到底该适用内地法律还是香港法律的问题，公诉方没有过多与被告人和辩方律师进行辩论，案件也没有当庭宣判。

　　“把郑雄智、谢子军抓进来，他们的确有点冤。他们有什么理由去骗已被法院封存了的烂尾楼？如果能成立的话，这个人就是傻瓜。”9月12日，杭州恒兴东海网络有限公司副总、一直了解和关注西湖国贸项目的张鉴梁先生对记者说。

　　张鉴梁告诉记者，近两年，在建设西湖国贸大厦项目过程中，投资者享受到了国家的优惠政策——可以加高楼层。于是该项目由原先的6万多平方米扩大到近10万平方米。

　　“目前杭州市的平均

　　9月14日，目前杭州长宝公司的负责人朱云坤对本报记者说：“这么好的项目，都无法启动，因为营业执照、土地证等证件都被查封掉了。”

　　另有知情人士透露，2004年后随着国内房地产价格暴涨，这个占据黄金地头的西湖国贸大厦，就成了众多人心中的“金元宝”。“现在这幢大厦，如果建成后全部卖出或租出的话，销售营业额将超10亿元。”张鉴梁说。

　　郑雄智、谢子军终将会等来一纸法院的判决。对公众而言，最终判决他们到底是有罪还是无罪，其意义已经超出了案件本身。人们更加关注的是：这起涉及内地与香港两大法系之争的案件，无论如何判决，都将对中国司法实践产生重要的影响。

　　当记者离开杭州的时候，天气依然阴雨连绵，西湖国贸大厦依然站立在风雨之中……