案情：犯罪嫌疑人吴某勾结陈某，密谋骗钱。而后，吴某以收购某种药材为名找到村民唐某。陈某则装作与吴某不相识，在旁帮腔说收购该药材可赚大钱。唐某表示没有太多本钱。吴某便说其会变钱，并现场演示“1元变10元，10元变100元”。唐某信以为真，回家借来1万元交给吴某。吴某接钱后将钱用一张黄纸包住，假意施法。在陈某帮助下，趁唐某不备，迅速将事前准备的另一黄纸包调换后给唐某，并嘱唐某回家后当晚12时再打开，钱会增加10倍，但路上不得与任何人说话。唐某当晚打开纸包发现是卫生纸包着一块肥皂。赃款被两犯
罪嫌疑人平分。
分歧意见：对本案定性存在两种意见：
第一种意见认为，犯罪嫌疑人吴某、陈某的行为构成诈骗罪。理由是：吴某、陈某采取了虚构事实的欺骗方法，诱使唐某上当，将财物主动交给吴某。两犯罪嫌疑人获得财物的手段是骗取，故应认定为诈骗罪。
第二种意见认为，犯罪嫌疑人吴某、陈某的行为构成盗窃罪。理由是：吴某、陈某虽然虚构了事实，但两人获取财物的手段主要是趁唐某不备进行调包，这是一种秘密窃取的手段，符合盗窃罪的特征，其行为构成盗窃罪。
评析：笔者同意第二种意见。理由是：
诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其客观上表现为行为人捏造不存在的事实，骗取财物所有人、保管人信任或对财物所有人、保管人掩盖客观事实，使其对事实产生错误认识，从而作出财产处分。财物所有人、保管人因受骗而“自愿”处分财产是诈骗罪的本质特征。
盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。其客观上表现为行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。行为人获得财物的手段是“窃”，财物所有人、保管人没有将财物处分给行为人的愿望和行为。秘密窃取手段是盗窃罪的本质特征。
本案中，吴某虚构“小钱变大钱”的事实，骗取了唐某的信任，使唐某将钱“自愿”交给吴某，但唐某这一交付行为并非处分财物的行为，吴某尚不能实际占有和处分财物，财物也未完全脱离唐某的控制。吴某、陈某取得财物主要是趁唐某不注意，采取“调包”手段，这是一种秘密窃取方法。实际上，吴某等人是通过实施诈骗行为，为盗窃行为创造方便条件，对财物的取得方式最终是靠“窃”而非“骗”，不是财物所有人“自愿”交付财物。这种先采用欺骗手段使他人相信某种事实，然后再用窃取手段偷走他人财物的行为，刑法理论上称为“诈术盗窃”，以盗窃罪论处。综上，本案吴某、陈某的行为构成盗窃罪。
(作者: 罗湘平 作者单位：湖南省张家界市检察院)
