如果司法无力在自由裁量权的行使上赢得客观公正的名头，那么立法在将这种认定罪与非罪的权力“下放”给司法裁判就要慎之又慎重。
近日，黑龙江省检察院检察长姜伟在媒体撰文称，为与《联合国反腐败公约》对接，受贿罪应从两方面进行修改，其一就是修改贿赂犯罪中贿赂内容的界定。因为《联合国反腐败公约》中“贿赂”的内容被明文规定为“不正当好处”，我国刑法则将“贿赂”的内容直
接限定为“财物”，把财物之外的利益排除在贿赂内容之外。这也就意味着，性贿赂入罪将再度成为舆论关注的焦点。
其实性贿赂入罪与否的争论早已有之，在2001年3月，全国人大代表赵平女士就曾提出刑法应增设“性贿赂罪”的议案。这一提议在当时虽然赢得舆论的一片叫好声，但却不被法学界所首肯。因为，在法律人的视野中，性贿赂能否入罪至少涉及到个人隐私、性道德等本属私领域的问题，搞不好还会模糊国家法律和私人生活的界限，沦为一种善意的恶。
从法理上讲，任何国家的法律，都应该努力让其和道德有一个相对明确的分野，毕竟，过多地将道德问题纳入法律调整的范畴，会导致法律暴政的泛滥。随着人们法治意识的不断增强，越来越多的人已经认识到，两个成年男女之间的婚外性行为，仅仅关乎道德而无关法律。而在这一点上，手握公权力的公职人员也应当“法律面前人人平等”。这也就是说，很多时候，属于道德范畴的生活作风问题，不应当因婚外性行为的对象是否具有公职身份而有所区别。
真正能让这种婚外性行为从生活作风问题转变成法律上的罪刑问题，前提只有一个，就是性交易也能是利益客体，并且当事人有以此谋求公职人员为不当行为的主观意图。正如我们很容易把社会中利益区分为财产利益和精神利益一样，性交易成为官员获取的精神利益之一种并无太大的理论障碍，但关键之处在于，谋求不当利益的主观意图如何来论证，毕竟，在认定犯罪时，法律需要疑罪从无，而与官员之间的婚外性行为，“往前一步是法律”，即性贿赂罪，而“退后一步是生活作风”，即纯属道德调整。
正如法律虽然很多时候不能将道德和法律划分得泾渭分明，但法律依然还是要“知其不可为而为之”一样，性贿赂罪也同样，其最大的难点不在于是否能够入罪，而是如何认定罪与非罪之间的界限，这很大程度上只有而且必须依赖于审理案件的法官的自由裁量权。也只有经过具体情况具体分析之后，法律才有必要将原本仅仅是生活问题的问题上升需要以犯罪来打击的“丑恶现象”。
我不想从理论上探讨司法是否应当有这样的自由裁量权，我更关心的是司法能否公正地承受得起这种自由裁量权。如果司法无力在自由裁量权的行使上赢得客观公正的名头，那么立法在将这种认定罪与非罪的权力“下放”给司法裁判就要慎之又慎重。毕竟，自由裁量运用的不当必然带来司法腐败，将行政腐败转移成司法腐败，不仅腐败“涛声依旧”，而且也会让法治建设大打折扣，如果说行政腐败还可能而且可以由“正义的最后一道防线”司法来规制的话，那么司法的腐败只能让公众丧失对法治的信心。
我不是在笼统地指责司法腐败，但必须指明的是，任何的法治建构，都是一种利害权衡的结果，至少在我看来，性贿赂的不入罪，是一个两害相权取其轻的问题，是要容忍行政腐败还是容忍司法腐败。也只有当我们的司法制度的建构能够完善到可以有效控制司法腐败时，性贿赂入罪才不会是一个伪问题。更何况，在目前的前提下，对于公职人员的“疑似性受贿”，还有行政上以及党纪上的相应规制，而这在很多时候不受司法中的“自由裁量”之困局的困扰。
作者 贺方
