司法实践中，检察机关、法院在决定是否排除某一特定的证据时，必须有明确的标准，否则很容易导致自行其是。如何确立非法证据排除范围目前学界意见也不一致。笔者认为，我国确定非法证据排除的范围，既要充分考虑刑事诉讼中保障人权的需要，也要尊重我国法制传统和诉讼能力，我国确立非法证据排除范围应采取在原则上排除的前提下着重强调例外情况由检察官与法官自由裁量的方式。
第一，应将刑讯逼供这类肉体强迫、折磨等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人的言词证据纳入非法证据排除规则的适用范围。严格排除以侵犯犯罪嫌疑人、被告人基本权利的方式取得的口供，这也是联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的要求。我国已于1988年9月批准加入该公约，根据国际法原则，我国有义务遵守公约的有关规定。我国宪法、刑法、刑事诉讼法等基本法律对非法取得犯罪嫌疑人、被告人口供的行为也作出了明确的否定性评价。
第二，应将通过对犯罪嫌疑人、被告人或其近亲属进行人身“威胁”等导致精神强迫、控制的方式取得的犯罪嫌疑人、被告人的言词证据纳入非法证据排除规则的适用范围。刑讯逼供带来了肉体上的痛苦，人身威胁会带来将会发生肉体痛苦的恐惧，其严重程度仅次于刑讯逼供。通过人身“威胁”方式取得的言词证据，特别是对犯罪嫌疑人、被告人或其近亲属的人身进行威胁，在很大程度上影响了犯罪嫌疑人、被告人的真实思想表示，其供词的真实性会大打折扣。
第三，应将一般程度的“威胁”、“引诱”、“欺骗”等方式取得的犯罪嫌疑人、被告人的言词证据作为非法证据排除规则的例外。我们在探讨非法证据排除范围这个问题时，既要考虑能够有效遏制非法取证行为，切实保障诉讼参与人的合法权利，同时又要防止将非法证据排除规则绝对化从而损害社会公共安全。非法言词证据有可能因为违法取证行为而缺乏真实性，但“威胁、引诱、欺骗”得到的证据在很大程度上不会因为收集程序的违法而改变其客观真实性。一般来说，“威胁、引诱、欺骗”方式取得的证据给诉讼参与人的伤害远远小于刑讯逼供等肉体强迫收集证据给诉讼参与人造成的伤害。而且，如果这些证据在案件中具有唯一性和不可替代性，一旦排除，将无法查证该案事实。如果允许这类证据作为定案根据，对查明案件的真实情况，实现国家对犯罪的惩治与预防是有益的。但是，一般来说，对于诱惑侦查中采用的手段足以使没有犯罪意图的人产生犯罪意图，由此获得的那些证据应该排除。而在其他场合，如讯问过程中，采用“诱惑”方式得到的证据其真实性不应受到影响，该类证据不应被排除。
第四，对非法取得的实物证据和派生证据，应赋予检察官与法官自由裁量权，由其根据情况决定是否纳入排除规则的适用范围。实物证据的取得必须与言辞证据一样严格遵守法律规定，如果取证过程不合法，同样会侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利，应视为非法证据。但是，实物证据毕竟不同于言词证据，它具有不同于言辞证据的重要特征，如实物证据主要是以其性质、外部形态、存在状况来证明案件事实，客观性较强，很多情况下实物证据与当事人的人身权利不具有直接的联系，因而非法收集实物证据对当事人权利的侵犯相对较轻。在我国目前犯罪不断增多的情况下，打击犯罪则显得十分突出，排除非法实物证据会严重影响打击犯罪。因此，对于非法取得的实物证据应当在坚持原则性排除的基础上，赋予检察官、法官一定的自由裁量权，由其根据违反程序的程度、状况、是否存在故意、是否经常违反程序、违反程序与证据之间的因果关系、证据的重要性、案件的严重性等个案的具体情况作出是否排除的判断。
(作者: 张积淼 作者单位：湖南省邵阳市检察院)
