多次挪用公款已归还不应影响数额认定

　　挪用公款罪在近几年来查处的国家工作人员职务犯罪中较为常见，对行为人挪用公款数额的认定是判断其情节是否严重的重要因素之一，对此我国刑法及有关司法解释也作出了相应的规定，但笔者认为在数额认定标准方面有值得商榷之处。

　　《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第四条规定：多次挪用公款不还，挪用公款的数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未归还的实际数额认定。不难看出，司法解释在挪用公款的数额认定标准方面采用的是“未归还说”。多次挪用公款不还，则挪用公款的数额累计计算，那么，如果挪用的公款已还清了，该如何认定挪用公款的数额呢？以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，案发时都已还清，是否挪用的公款的数额就认定为零了呢？

　　我国刑法第三百八十四条的规定，挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。在主观上行为人只有暂时使用公款的故意，而没有非法据公款为己有的故意。从刑法的规定理解，在符合挪用公款罪构成要件的前提下，即使行为人将所挪用的公款全部还清，亦不影响挪用公款罪的成立，很明显刑法在挪用公款数额认定标准方面采用的是“行为说”而非“未归还说”。

　　从某种意义上讲，《解释》第四条已经突破了刑法第三百八十四条的规定，而且，如果按《解释》的规定认定数额的话将会放纵很多挪用公款的行为，导致罪刑失衡。例如某甲一次性挪用公款30万元，案发时已经归还，对此，按刑法的规定则认定为挪用30万元；某乙近三年中，每年一次挪用公款10万元，案发时前两次所挪用的公款已归还，按《解释》的规定则只能认定为挪用了10万元；某丙近三年来第一次挪用公款10万元，后连续两次每次挪用公款10万元分别用于归还前次所挪用的公款，至案发时尚有10万元未归还，按《解释》的规定也只能认定为挪用了10万元。就社会危害性而言，某乙和某丙行为的危害性绝不亚于某甲的行为，而认定的数额却截然不同，足见司法解释第四条的规定与刑法罪刑相适应的原则不相符，缺乏刑法应有的公正性。

　　笔者认为，对于多次挪用公款已还、多次挪用公款不还及多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的行为，在数额认定方面都应按所挪用的公款数(包括已归还的和未归还的)累计计算。理由如下：

　　第一，从法的效力方面来讲，刑法是全国人民代表大会审议并通过的基本法，其效力仅次于宪法，而最高人民法院的司法解释，是最高人民法院在实施刑法过程中，结合司法实践对刑法所作的解释，是对刑法有关内容的具体化，其不能违背刑法的基本原则，不能突破刑法的框架。刑法的效力要高于最高人民法院的司法解释。因此在对于挪用公款数额认定的标准方面，按照刑法所确立的“行为说”更为妥当，即只要实施了挪用公款的行为，符合了挪用公款的构成要件，挪用的数额就应当按全部挪用的数额认定。

　　第二，从犯罪的构成要件上来讲，是否归还所挪用的公款并不构成挪用公款罪的构成要件。多次挪用公款行为从刑法理论上讲应当属于连续犯，其中的每一次行为都构成了挪用公款罪，都造成了相当的社会危害性，如果以司法解释第四条“未归还说”的标准认定数额就显得过轻了，不符合罪刑相适应的原则。因此行为人虽然归还了所挪用的公款，也并不影响挪用公款罪的构成和挪用公款数额的认定。

　　当然，考虑到归还所挪用的公款毕竟减小了社会危害性，应当考虑将其作为挪用公款罪从轻、减轻处罚的量刑情节。

　　(作者: 施红华 作者单位：江苏省启东市检察院)