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金融诈骗犯罪中的盗窃侵占与诈骗之分http://www.sina.com.cn
2007年01月11日18:07 正义网－检察日报
问题一：如何认定金融诈骗犯罪的“非法占有目的”？ 【核心提示：以非法占有为目的并不要求行为人最终必须占有财物，同时以非法占有为目的也不排除可能出现行为人事后返还财物】 谢望原(中国人民大学法学院教授)：金融诈骗犯罪的“非法占有目的”认定，应当以相关司法解释和最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(2001年1月21日)的规定为准。上述纪要就金融诈骗罪列举了可以认定为具有“非法占有目的”的七种情形，这实际上是一种推定，但具有实用性。此外，涉嫌金融诈骗犯罪中有关赃物的处理也可以为我们认定行为人是否具有“非法占有目的”提供参考。如上述纪要明确规定“行为人把钱骗到手以后大肆挥霍”可以推定其具有“非法占有目的”。反过来，行为人虽然使用了非法手段取得了财物，如在签订合同中有一些民事欺诈行为，但其后一直在积极履行合同，这只能视作民事违法而非刑事上的合同诈骗犯罪。 林维(中国青年政治学院法律系教授)：虽然“非法占有目的”限定了金融诈骗犯罪是侵犯财产法益的犯罪，但更要看到，金融诈骗犯罪同时也是侵犯金融秩序的犯罪。从立法体系上讲，金融诈骗犯罪侵犯的主要客体是金融秩序。因此，必须注意到，“非法占有目的”既不要求行为人最终必须占有财物，也不排除行为人事后返回财物的可能。例如在盗窃或者诈骗中也可能会出现行为人将被害人的财物予以返还的现象，但这并不影响定罪，只是在量刑上有所区别。 问题二：在当前有关金融诈骗犯罪处理中，司法人员经常会遇到这样一些案件，如当事人在ATM自动取款机上取款后，忘记取回信用卡，行为人趁机在取款机上直接输入金额取款；或者行为人捡拾他人信用卡后，通过猜出密码取钱。对于这些行为，有人认为构成盗窃罪，也有人认为构成信用卡诈骗罪，还有人认为构成侵占罪。如何正确把握这类案件的定性？ 【核心提示：凡是行为人在取款机上取钱的，一概不问卡的来源，都应当认定为盗窃罪。如果是在柜台上取钱，就要区分两种情况，如果是盗窃信用卡后在柜台上取钱的是盗窃罪；如果是通过其他方法如捡拾后冒用他人信用卡到柜台取钱的，就是信用卡诈骗】 张明楷清华大学法学院教授：在这类案件中，我们不能简单地理解刑法一百九十六条的规定，不能单看冒用他人信用卡、使用伪造的信用卡行为，而应结合本条中“进行信用卡诈骗活动”的要件，即必须是被害人产生认识错误，并基于认识错误而作出处分财产的行为，否则就不能称之为“骗”。假设刑法没有规定诈骗罪的话，诈骗就是盗窃的间接正犯。所以诈骗罪一定是骗自然人，取款机是不可能被骗的，这一点无论在大陆法系国家还是在英美法系国家都是没有任何争议的。譬如，德国和日本都规定有“利用计算机诈骗罪”，其实质上就是指盗窃财产性利益。行为人侵入到银行计算机的电脑终端，把被害人的银行存款划到自己的存折里，并没有把钱取出来，在我国肯定是定盗窃罪，但在德国和日本不能定盗窃罪，因为这两国的盗窃罪只限于财物，唯有诈骗才包含财产性利益。为什么盗窃罪的对象不能扩大为财产性利益？因为他们的财产犯罪都没有数额起点，如果将财产性利益作为盗窃罪的对象，就会引起混乱，比如擅自到人家的空调房呆了两分钟就可能构成盗窃罪，一个陌生人跑到大学的课堂听课也可能构成盗窃罪。而且“利用计算机诈骗罪”也不是诈骗罪，因为取款机不可能被骗，取款机不可能产生认识错误，只要符合取款程序，输入正确的密码，取款机不管取款人是否为持卡人都会照常工作。 盗窃罪与诈骗罪最关键的区别是，盗窃罪违背被害人的意志，而诈骗罪是被害人基于有瑕疵的认识自愿处分财产。就这类案件而言，由于行为人从取款机中取钱是违背被害人意志的，因此，凡是行为人在取款机上取钱的，一概不问卡的来源，都应当认定为盗窃罪。如果是在柜台上取钱，就要区分两种情况，如果是盗窃信用卡后在柜台上取钱的是盗窃罪；如果是通过其他方法如捡拾后冒用他人信用卡到柜台取钱的，就是信用卡诈骗罪，因为此时银行职员产生了认识错误，以为冒用人就是持卡人。这里要注意两点：第一，捡拾信用卡是一个无关紧要的行为，因为只捡拾而没有其他行为是不能定罪的；第二，对财产的损害不在于捡拾、盗窃或者抢夺信用卡，而在于如何使用信用卡。比如，行为人捡拾信用卡后到取款机上取了5000元，又到柜台上取了5000元，就应当认定行为人构成盗窃罪和信用卡诈骗罪，虽然只有一个被害人，但行为人的行为构成了数罪。而行为人趁他人忘记取卡之际而直接从取款机上取款，则应定盗窃罪，不能定侵占罪。因为钱只要没有取出来，就不能认定为遗忘物，因为此时系银行占有，而侵占是把自己占有的财物据为己有的行为；即便是捡拾他人信用卡，行为人也只是占有了信用卡本身，而不是信用卡上记载的金额。 阮齐林(中国政法大学教授)：侵占与盗窃、诈骗截然不同之处在于，侵占罪的对象必须是脱离他人控制并置于行为人控制之下的财物，其危害性迥然不同，所以刑法对侵占罪设立了系列定罪要件——数额较大、拒不退还、告诉才处理。因此，对侵占罪要做缩小理解，不能轻易扩大其适用范围，这一点很重要。金融财产存在双重控制问题，持卡人持有的是取款凭证，财产是处在银行控制之下的。行为人捡拾他人银行卡，本身并无问题，但持卡去银行取钱，其行为性质就发生变化了，需要对捡拾卡后冒用行为(包括取款)按照盗窃、信用卡诈骗定罪处罚：如果信用卡是盗、抢来的，按照盗窃、抢夺、抢劫罪处罚；如果是捡拾来的，也应当认定为盗窃罪或者信用卡诈骗罪，而不能认定为侵占罪。应当注意，没有窃取或骗取行为是认定侵占罪的前提。 问题三：如何进一步理解冒用信用卡中的“冒用”？ 【核心提示：替人保管下的冒用信用卡，由于行为人占有信用卡是有合法依据的，其冒用只具有冒用形式，但不是刑法所规定的冒用信用卡行为】 白建军(北京大学法学院教授)：捡拾他人信用卡后取款或消费的，属于典型的冒用行为，与侵占相去甚远。首先，信用卡诈骗罪立法保护的主体是特定主体，与一般捡拾现金显然有别；其次，捡拾现金本主已受损失，而捡拾信用卡，乃至猜出密码，本主并不必然受到损失，只要行为人不去取钱，本主随时可以主张权利，这意味着本主的损失只能由冒用而非侵占造成。除了捡拾信用卡外，冒用还有两种情况，一是使用各种骗局造成人为的“吞卡”而取得信用卡，这种情况显然属于信用卡诈骗；二是网上的无卡诈骗，如在网上利用木马程序盗取他人信用卡信息后进行网上消费。对于这种行为，是按窃取信用卡资料罪与信用卡诈骗罪的牵连关系处理，还是按盗窃罪(盗窃并使用信用卡)处理？考虑到这是一种典型的无卡消费，应定盗窃罪。当然，上述冒用行为应当与替人保管下的冒用信用卡相区别。后者由于行为人占有信用卡是有合法依据的(替人保管)，其冒用只具有冒用形式，不是刑法所规定的冒用信用卡行为，而且如果没有事后的拒不交还情节，也不宜定侵占罪。 问题四：随着演艺圈的火热，一些行为人冒充电视台导演在各大学、街头招揽大学生去试镜，趁大学生在商场试穿衣服叫其保管背包时，盗取背包里的信用卡等财物的，应当认定为盗窃还是诈骗？ 【核心提示：即使是大学生为试穿衣服叫行为人保管背包，实际上也只是让行为人暂时照看一下，并不是出于上当受骗而交付行为人背包及其中的信用卡等财物】 张明楷：就像捡信用卡不构成犯罪一样，行为人骗大学生试镜的行为在刑法上没有意义，关键是看背包归谁占有。凡背包归被害人占有的，行为人盗取信用卡的，应当认定为盗窃罪。 阮齐林：即使是大学生为试穿衣服叫行为人保管背包，实际上也只是让行为人暂时照看一下，并不是出于上当受骗而交付行为人背包及其中的信用卡等财物。所以，在这种情况下，行为人骗取大学生的信用卡等财物的，依然属于盗窃而非诈骗。同样地，当前的“切汇”，也是盗窃而非诈骗。因为从专业角度看，行为人虽然假借换汇名义，耍了很多花招，最终不过是使用“暗中调包”之计非法占有他人财物，属于违背他人意志非法占有他人财物。 刘祥林(北京市人民检察院第一分院二审监督处处长)：是骗还是偷最终要根据财产的取得方式认定，即要看当事人在交付财物时认识上是否存在瑕疵。如同买烟调包、用假烟换真烟应当认定为盗窃一样，骗取大学生试镜盗取信用卡的，也应当认定为盗窃，因为当事人并没有基于错误认识处分财产，行为人取得财产的主要方式不是靠谎言而是靠秘密窃取的手段。虽然学界关于骗和偷的界定已经趋于一致，但在司法实践中仍然存在争议，最好的办法是尽快通过相关立法予以统一解决。 问题五：《刑法修正案(六)》对金融信用安全有何新的规定？ 【核心提示：新增虚假信用申请罪，目的是想解决新刑法贷款诈骗罪中判断是否具有占有目的的困难，凡是提供虚假证明文件，造成一定危害后果的，不问是否具有非法占有目的，就构成此罪】 白建军：《刑法修正案(六)》的一个重点，是突出了“信用安全和投资利益保护”方面的内容，二十个条文中有十几个条文都涉及到信用问题。就信用安全而言，《刑法修正案(六)》在刑法第一百七十五条之后，增加了一个罪名，暂时叫做虚假信用申请罪，但不称为骗贷罪，其不但涉及到贷款，还涉及到票据承兑、信用证、保函等。依据这一规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，可以定罪。这条规定，最初的目的是想解决新刑法贷款诈骗罪中判断是否具有占有目的的困难，因为贷款当中，不赖账不代表没有占有目的。现在依据这个新罪名，凡是提供虚假证明文件的，造成一定危害后果的，不问是否具有非法占有目的，就构成此罪。其实，骗取信用但无占有目的，在国外叫信用申请罪或者信用欺诈罪。此罪要注意的还有一点，在客观方面不仅造成损失可以定罪，或者有其他严重情节的也可以定罪。因为金融交易不像现货交易，金融资金因其流动性很难判断损失。这一条还解决了原来贷款诈骗罪没有单位犯罪的问题。 此外，《刑法修正案(六)》在刑法第一百八十五条后新增一款，叫做擅自运用他人财产罪。金融机构违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，均构成犯罪。 (北京市检察院政治部教育培训处供稿)
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