学者建议贪污受贿5000元就应追究刑责

　　加强对腐败的防治，人们大多先想到要完善立法，加大惩治力度。这当然是必要的。我国反腐败立法尽管有尚待完善之处，但立法不可谓不细，对腐败犯罪，现行《刑法》规定的处罚力度也不可谓不重。反腐败形势为何依然严峻？原因当然可以罗列很多。我认为一个很重要的原因，即在反腐败工作中，虽然有显性的国家法律依循，但法律之外还存在许多隐性的潜规则。易言之，腐败应对反腐败，设计并形成了种种潜规则以抗衡。显性的反腐败高压态势、反腐败法律体系，遭遇隐性的潜规则挑战、阻截、分化乃至消解，没有形成从严惩治腐败的威慑效应。

　　现阶段，到底有多少抗衡反腐败的潜规则，笔者择其要者，列举如下：

　　一是利用执法的变通性消解法律的刚性和明确性。对贪污受贿等典型的腐败犯罪，现行《刑法》确定的追究刑事责任的标准是明确的：贪污受贿5000元就应当立案追究刑事责任(不满5000元，其他情节严重的，也应当追究刑事责任)。在罪刑法定的原则下，这一数额标准本来是“高压线”，但一些地方通过柔性的执法对抗刚性的立法，形成了对贪污贿赂行为不断降压的“潜规则”，原“高压线”成了安全的“低压线”。如某些地方执法机关以现行《刑法》确定的标准已不合形势、需要集中力量查办大要案等似是而非的理由为借口，在内部大幅度提高立案标准，内部规定受贿5万元人民币以下一般不予查处；又如，法律上受贿只有构成或不构成的问题，从没有所谓“小额受贿”的概念，但个别地方提出有自首、退赃情节的“小额受贿”可不起诉。如此，出鞘的反腐利剑转眼就成了银样镴枪头。

　　二是利用法律的模糊性掩盖腐败犯罪的性质。现行《刑法》对贿赂犯罪设定的入罪条件较严，尤其是“利用职务之便”、“为他人谋利益”等条件的内涵和外延比较模糊，给腐败者留下了可利用的漏洞。例如，国家工作人员逢年过节的敛财行为，往往将其归入没有具体“请托事项”的“礼金”、“红包”范围。收受烟酒等实物、接受他人提供的免费旅游等财产性利益，均属于没有直接收受财物，不计入贿赂犯罪的数额中，统统将其纳入到不正之风的“口袋”中。国家工作人员利用职务之便接受他人提供的旅游费用、嫖娼费用，本属于典型的受贿行为，但这些费用一般是不计入受贿数额(以至于近来有些地方的司法机关将其纳入受贿数额后，被媒体称为反腐败的“突破”)。久而久之，就形成了“贿金当礼金”、“违法当惯例”、“犯罪当违纪”的氛围。坊间称腐败是被“惯”出来的，可以说是对当前一些部门宽容腐败的最好诠释。

　　三是利用人们传统的思维定势开脱单位腐败。就目前的腐败主体看，可分为个人腐败和单位(集体)腐败。单位腐败，是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取利益，以单位名义实施的腐败行为。尽管现行《刑法》规定有单位犯罪，但就一些人的传统法律判断而言，腐败主要是个人谋取私利的行为。因为上世纪80年代初，腐败案件罪与非罪的一个重要界限就是有无“中饱私囊”。只要不“装错兜”，形式上个人没有中饱私囊，就是“为公谋利”，就是合道德性乃至合法的行为。这种思维定势不但对单位腐败缺乏警惕，甚至对被查出的单位腐败案件还存有同情心，大都“低调”处理，从而促使单位腐败愈演愈烈。

　　四是运用所谓“技巧”，设置隐形程序对抗法律的正当程序。查处腐败特别是查处腐败犯罪，国家有显性的法律程序支持。但由于受司法的行政化的影响，一些地方在查处腐败案件的过程中，打着加强“领导”、维护“形象”的名义，对查处腐败案件设置了层层筛选的隐形程序，干扰法制的统一性和司法的独立性。一个涉嫌腐败的案件是否立案侦查、对涉嫌腐败的官员是否采取强制措施或者是否定罪量刑、案件查到什么程度，都要请示相关领导拍板。这表面上加强了领导，实际上增加了反腐败的随意性和不确定性，导致同一案件事实，在此地判有罪，在彼地可能是无罪，对此人可能判有罪，对彼人可能定无罪，同案难于同判。更有甚者，在潜规则面前，腐败与反腐败可以达成某种交易，反腐败被一些人异化为寻求自身经济利益最大化的“案件扶贫”敛财手段，或者“以人划线”，作为排斥异己或者拉拢亲信的政治手段，形成可怕的反腐败中的腐败。

　　诸如此类貌似合理的潜规则，实际上不值一驳。例如，为从宽处理腐败者，典型的借口无非是社会发展了，腐败犯罪的立案标准就应该“水涨船高”。现在10万元无非等于一年的正常收入，判十年显然太重了。但人们不难看到另外的现实，对财产性的犯罪，如盗窃、诈骗等，一些司法机关非但没有因为社会的发展而提高立案的数额标准，个别地方甚至还不升反降地将盗窃罪的立案标准由2000元降至1000元，这如何能体现和谐社会下法律公平正义的价值呢？

　　说到底，一些潜规则之所以能凌驾于显性法律之上，不在于潜规则有什么合理性，而在于执法底线的后退。这种后退的背后，是腐败势力的影响以及根深蒂固的“人治”传统。

　　在腐败现象依然猖獗的今天，潜规则腐蚀下的网开一面的柔情执法，不但使法律的可预期性降低、司法随意性增大，同时也使官员的自律性随之降低；潜规则的非普适性，造成见怪不怪的“选择性执法”，不但放纵了腐败，执法也失去了起码的公正性。

　　反腐败必须破解“潜规则”。在我看来，破解之法并不复杂：一是必须强调反腐败法律的有效性、腐败行为惩治的必定性。世界上一些国家和地区的反腐败实践证明，遏制腐败，惩罚是最重要的环节。没有惩罚，或者惩罚不足以遏制公职人员的腐败本能，行为人就不会放弃腐败行为，其他人也不可能对廉政产生敬畏。保持对腐败的“零容忍”，即不放过所谓“小腐败”(当然不一定要承担刑事责任)，少一些“下不为例”，彰显反腐败环节中法治的权威。二是监督部门应组织清理各种潜规则，把潜规则揭露出来“晒一晒”。有些潜规则众人皆知，有关部门也洞幽烛微。而且，潜规则终究先天底气不足，一旦深究就变得荒谬绝伦，是见不得阳光的。在清理的基础上，有针对性地制定对策，堵塞漏洞。同时，对那些笃信“潜规则”并加以实践者，应冠以“枉法裁判”之名，追究相应的责任。唯有如此，才能从根本上遏制腐败潜规则。

　　(作者：南京大学法学院教授、博士生导师孙国祥)