学者建议贪污受贿5000元就应追究刑责

http://www.sina.com.cn 2007年04月24日14:22 正义网-检察日报

  加强对腐败的防治,人们大多先想到要完善立法,加大惩治力度。这当然是必要的。我国反腐败立法尽管有尚待完善之处,但立法不可谓不细,对腐败犯罪,现行《刑法》规定的处罚力度也不可谓不重。反腐败形势为何依然严峻?原因当然可以罗列很多。我认为一个很重要的原因,即在反腐败工作中,虽然有显性的国家法律依循,但法律之外还存在许多隐性的潜规则。易言之,腐败应对反腐败,设计并形成了种种潜规则以抗衡。显性的反腐败高压态势、反腐败法律体系,遭遇隐性的潜规则挑战、阻截、分化乃至消解,没有形成从严惩治腐败的威慑效应。

  现阶段,到底有多少抗衡反腐败的潜规则,笔者择其要者,列举如下:

  一是利用执法的变通性消解法律的刚性和明确性。对贪污受贿等典型的腐败犯罪,现行《刑法》确定的追究刑事责任的标准是明确的:贪污受贿5000元就应当立案追究刑事责任(不满5000元,其他情节严重的,也应当追究刑事责任)。在罪刑法定的原则下,这一数额标准本来是“高压线”,但一些地方通过柔性的执法对抗刚性的立法,形成了对贪污贿赂行为不断降压的“潜规则”,原“高压线”成了安全的“低压线”。如某些地方执法机关以现行《刑法》确定的标准已不合形势、需要集中力量查办大要案等似是而非的理由为借口,在内部大幅度提高立案标准,内部规定受贿5万元人民币以下一般不予查处;又如,法律上受贿只有构成或不构成的问题,从没有所谓“小额受贿”的概念,但个别地方提出有自首、退赃情节的“小额受贿”可不起诉。如此,出鞘的反腐利剑转眼就成了银样镴枪头。

  二是利用法律的模糊性掩盖腐败犯罪的性质。现行《刑法》对贿赂犯罪设定的入罪条件较严,尤其是“利用职务之便”、“为他人谋利益”等条件的内涵和外延比较模糊,给腐败者留下了可利用的漏洞。例如,国家工作人员逢年过节的敛财行为,往往将其归入没有具体“请托事项”的“礼金”、“红包”范围。收受烟酒等实物、接受他人提供的免费旅游等财产性利益,均属于没有直接收受财物,不计入贿赂犯罪的数额中,统统将其纳入到不正之风的“口袋”中。国家工作人员利用职务之便接受他人提供的旅游费用、嫖娼费用,本属于典型的受贿行为,但这些费用一般是不计入受贿数额(以至于近来有些地方的司法机关将其纳入受贿数额后,被媒体称为反腐败的“突破”)。久而久之,就形成了“贿金当礼金”、“违法当惯例”、“犯罪当违纪”的氛围。坊间称腐败是被“惯”出来的,可以说是对当前一些部门宽容腐败的最好诠释。

  三是利用人们传统的思维定势开脱单位腐败。就目前的腐败主体看,可分为个人腐败和单位(集体)腐败。单位腐败,是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取利益,以单位名义实施的腐败行为。尽管现行《刑法》规定有单位犯罪,但就一些人的传统法律判断而言,腐败主要是个人谋取私利的行为。因为上世纪80年代初,腐败案件罪与非罪的一个重要界限就是有无“中饱私囊”。只要不“装错兜”,形式上个人没有中饱私囊,就是“为公谋利”,就是合道德性乃至合法的行为。这种思维定势不但对单位腐败缺乏警惕,甚至对被查出的单位腐败案件还存有同情心,大都“低调”处理,从而促使单位腐败愈演愈烈。

  四是运用所谓“技巧”,设置隐形程序对抗法律的正当程序。查处腐败特别是查处腐败犯罪,国家有显性的法律程序支持。但由于受司法的行政化的影响,一些地方在查处腐败案件的过程中,打着加强“领导”、维护“形象”的名义,对查处腐败案件设置了层层筛选的隐形程序,干扰法制的统一性和司法的独立性。一个涉嫌腐败的案件是否立案侦查、对涉嫌腐败的官员是否采取强制措施或者是否定罪量刑、案件查到什么程度,都要请示相关领导拍板。这表面上加强了领导,实际上增加了反腐败的随意性和不确定性,导致同一案件事实,在此地判有罪,在彼地可能是无罪,对此人可能判有罪,对彼人可能定无罪,同案难于同判。更有甚者,在潜规则面前,腐败与反腐败可以达成某种交易,反腐败被一些人异化为寻求自身经济利益最大化的“案件扶贫”敛财手段,或者“以人划线”,作为排斥异己或者拉拢亲信的政治手段,形成可怕的反腐败中的腐败。

  诸如此类貌似合理的潜规则,实际上不值一驳。例如,为从宽处理腐败者,典型的借口无非是社会发展了,腐败犯罪的立案标准就应该“水涨船高”。现在10万元无非等于一年的正常收入,判十年显然太重了。但人们不难看到另外的现实,对财产性的犯罪,如盗窃、诈骗等,一些司法机关非但没有因为社会的发展而提高立案的数额标准,个别地方甚至还不升反降地将盗窃罪的立案标准由2000元降至1000元,这如何能体现和谐社会下法律公平正义的价值呢?

  说到底,一些潜规则之所以能凌驾于显性法律之上,不在于潜规则有什么合理性,而在于执法底线的后退。这种后退的背后,是腐败势力的影响以及根深蒂固的“人治”传统。

  在腐败现象依然猖獗的今天,潜规则腐蚀下的网开一面的柔情执法,不但使法律的可预期性降低、司法随意性增大,同时也使官员的自律性随之降低;潜规则的非普适性,造成见怪不怪的“选择性执法”,不但放纵了腐败,执法也失去了起码的公正性。

  反腐败必须破解“潜规则”。在我看来,破解之法并不复杂:一是必须强调反腐败法律的有效性、腐败行为惩治的必定性。世界上一些国家和地区的反腐败实践证明,遏制腐败,惩罚是最重要的环节。没有惩罚,或者惩罚不足以遏制公职人员的腐败本能,行为人就不会放弃腐败行为,其他人也不可能对廉政产生敬畏。保持对腐败的“零容忍”,即不放过所谓“小腐败”(当然不一定要承担刑事责任),少一些“下不为例”,彰显反腐败环节中法治的权威。二是监督部门应组织清理各种潜规则,把潜规则揭露出来“晒一晒”。有些潜规则众人皆知,有关部门也洞幽烛微。而且,潜规则终究先天底气不足,一旦深究就变得荒谬绝伦,是见不得阳光的。在清理的基础上,有针对性地制定对策,堵塞漏洞。同时,对那些笃信“潜规则”并加以实践者,应冠以“枉法裁判”之名,追究相应的责任。唯有如此,才能从根本上遏制腐败潜规则。

  (作者:南京大学法学院教授、博士生导师孙国祥)


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