法律拟制罪名应适用所依照的条款

　　法律拟制，又称法定拟制，是将原本不符合某种规定的行为也按该规定处理。法律拟制的目标通常在于：将针对一构成要件所作的规定，适用于另一构成要件。我国刑法规定了许多法律拟制条款。比如，刑法第二百六十九条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定(抢劫罪)定罪处罚。该条规定的行为原本不符合抢劫罪的构成要件，但立法机关通过法律拟制，赋予其与抢劫罪相同的法律效果。如果没有这一法律拟制，对上述行为显然不能以抢劫罪论处。与此类似，我国刑法第二百三十八条第二款、第二百四十一条第五款、第二百四十七条、第二百四十八条、第二百五十三条第二款、第二百九十二条第二款、第三百三十三条第二款等条款，都是关于法律拟制的规定。

　　一、拟制条款在适用中的分歧

　　在实践中，各地司法机关适用法律拟制条款中容易产生分歧，以致对同种性质的行为在定性上产生很大的差异，影响了法律的统一正确实施。比如，刑法第二百四十七条规定：司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。那么，对于刑讯逼供致人死亡的案件，应如何适用罪名呢？目前，司法机关至少出现了三种不同的适用方式：

　　第一，对刑讯逼供致人死亡的，以故意伤害(致死)罪定罪处罚。比如，鹤壁市公安局淇滨经济开发区分局副局长王文平、张克锋、李小明等三人对犯罪嫌疑人韩志强进行刑讯逼供，导致其在办理羁押登记手续时昏倒，经抢救无效死亡。鹤壁市淇滨区人民法院认定王文平等三人的行为构成故意伤害(致死)罪，分别判处有期徒刑十三年、十二年、三年。

　　第二，对刑讯逼供致人死亡的，以故意杀人罪定罪处罚。比如，贵州省遵义市红花岗区公安分局刑警六中队队长赵金元、探长屠发强对犯罪嫌疑人熊先禄刑讯逼供，导致其死于刑警六中队一探组办公室。贵州省高级人民法院二审以故意杀人罪分别判处赵金元、屠发强死刑缓期二年执行和无期徒刑。这一案件成为同类案件中处罚最重的一案而备受关注。

　　第三，对刑讯逼供致人死亡的，以刑讯逼供罪定罪处罚。比如，江西省九江市公安局共青分局原刑侦大队长刘翰等人刑讯逼供犯罪嫌疑人车长海致其死亡后被送往

　　二、法律拟制条款的罪名适用应当统一

　　上述三个案例中，涉嫌刑讯逼供的犯罪嫌疑人都实施了刑讯逼供行为，被害人的死亡与犯罪嫌疑人的行为之间都具有因果关系。但对具有相同性质的行为，不同的司法机关却确定了故意伤害(致死)罪、故意杀人罪和刑讯逼供罪三个罪名。罪名适用的不同，导致刑事责任差别巨大，处刑最高者赵金元就被判处死刑缓期二年执行，而处刑最低者刘翰仅被判有期徒刑一年。之所以会出现这种差异，关键是对法律拟制条款的罪名如何确定理解不同。罪名适用的不统一，直接导致了人们对司法机关适用刑法产生分歧，从而影响了司法活动的严肃性。因此，解决司法实践中适用法律的混乱现象，统一法律拟制条款的罪名适用确属当务之急。

　　刑法理论认为，刑讯逼供致人伤残、死亡，必须符合故意伤害罪和故意杀人罪规定的基本构成要件，才能以故意伤害罪和故意杀人罪定罪处罚，即行为人对被逼供人的伤残、死亡至少主观上存在放任的态度。如果出于过失致人伤残、死亡的，应以刑讯逼供罪的结果加重犯处理为宜。

　　由于研究视角的不同，可能在理论上得出不同的结论，但从司法实践的角度来看，同样行为出现三种处理肯定不符合罪刑法定主义的要求。法律拟制实际就是一种特殊规定，其特殊之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法的明文规定的特殊条件下必须按相关规定论处。正如有学者指出的一样，法律拟制的重心在于“拟”，这就意味着法律拟制是对明知不同的一种虚构，这种虚构服务于法律拟制的特定目的，可以不受常规的事实和归责原则的约束。在刑讯逼供致人死亡案件中，实施刑讯逼供的人一般都只有逼取口供的故意，并不具备伤害、杀人的故意，但刑法将这种行为拟制为故意杀人罪。因此，法律拟制条款的设置，可能不是出于理论的连贯性和完整性的考虑，而是出于减少死刑条款、简化条款设置、简洁立法语言等方面的考虑。我们不能用普通的刑事理论来分析其中的不足，进而指责这些条款。从法律拟制的本质来分析，既然法律已经出于某种目的进行了“拟制”，司法机关应严格遵照执行。

　　三、司法机关应适用拟制之罪的罪名

　　对于刑法第二百三十八条第二款、第二百四十一条第五款、第二百四十七条、第二百四十八条、第二百五十三条第二款、第二百九十二条第二款、第三百三十三条第二款等条款的罪名问题，笔者认为，司法机关应适用法律明文规定之罪(拟制之罪)的罪名。主要理由有以下三点：

　　(一)从法律条文的表述来分析。上述条款关于罪名适用存在两种表述方式：一是“依照本法第××条的规定定罪处罚”；二是“依照本法第××条的规定定罪从重处罚”。无论是哪一种表述方式，在定罪问题上是一致的，即以所依照的罪名来确定。

　　(二)从法益保护的实质来分析。张明楷教授明确指出，刑法存在将第二百四十七条、第二百四十八条等条款解释为法制拟制的理由：刑法重视对公民人身自由的保护，但刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人都是常发犯罪，对它们规定过高的法定刑也不合适，于是，立法者采取了现行的立法例：在通常情况下，规定较低的法定刑，如果致人伤残、死亡，则以故意伤害罪、故意杀人罪论处。同时认为，实行这些行为致人伤残、死亡的，在法益侵害上与故意伤害罪、故意杀人罪没有明显差异，将这些条款解释为法律拟制，具有实质的合理性。根据这一观点，只要实施刑法第二百四十七条、第二百四十八条规定的刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人的行为，致人伤残、死亡的，即使没有伤害的故意与杀人的故意，也应认定故意伤害罪、故意杀人罪。

　　(三)从法律适用的立场来分析。笔者认为正确适用这些条款，需要厘清以下三对矛盾：一是应然与实然的矛盾。从应然角度来讲，这些法律拟制条款的设置有一部分也不尽合理，在刑法规范内部也不尽协调，但从实然角度来讲，既然法律已经明文规定，在罪刑法定主义的背景下就应严格适用。二是理论与实践的矛盾。从理论角度来讲，这些条款有的符合结果加重犯的法理，有的符合数罪并罚的法理，在实践中，我们不能根据自己的理解来适用罪名，否则必然会形成更多、更大的混乱。三是立法与司法的矛盾。从立法的角度来讲，立法机关可以出于特定目的而设置诸多法律拟制条款(当然这种立法的数量不宜过多，设置还需慎重)，司法机关在适用法律的过程中，应正确处理这三对矛盾，认清角色，准确定位，从实然、实践和司法的立场出发，严格、正确地适用法律。因此，从法律适用的立场来分析，对这些条款仍应适用法律明文规定之罪的罪名。

　　总之，刑事司法活动是将纸面上抽象、静止的“死法”变为具体、生动的“活法”的过程，对于践行罪刑法定主义，推进依法治国进程具有十分重要的意义。对于我国刑法第二百三十八条第二款、第二百四十一条第五款、第二百四十七条、第二百四十八条、第二百五十三条第二款、第二百九十二条第二款、第三百三十三条第二款等条款，司法机关应尽快结束目前的混乱局面，适用法律明文规定之罪(拟制之罪)的罪名，以树立司法权威，促进执法公正。

　　( 杨剑波 作者单位：