案情:李某曾在孙某所在公司工作，后离职。李某经人介绍欲承包某工程，因需要工程启动资金，借机将孙某带至某招待所一个房间，强行向孙借款100万元，遭拒绝后李某对孙持刀威胁，并致孙某轻伤。孙某被迫打电话与亲友联系，称自己朋友遇困难、被人绑架，需要马上借款几十万元，但均被告知无法办到。此后，孙某被迫与李某签下“借款合同”、“合作协议”各一份，合同注明李某以其房产做抵押向孙某借款100万元，按照20%的利率在三年内还本付息，同时约定:李某无偿为孙某的公司处理与其他公司的一起纠纷。当日孙某给李某15万元、23日前付给余下的85万元。后李某因害怕警方发现逃跑，被抓获。

　　分歧意见:

　　第一种意见认为，借款应属于一种为他人提供服务的行为，李某采用暴力手段强迫他人借款，属于强迫他人提供服务的交易行为，且情节严重，其行为构成强迫交易罪。

　　第二种意见认为，李某当场使用暴力，迫使他人“借款”，其行为侵犯了他人的人身权利和财产权利，构成抢劫罪。

　　第三种意见认为，李某以暴力手段相威胁，迫使被害人日后交付数额巨大的钱款，其行为符合敲诈勒索罪的构成，应当认定为敲诈勒索罪。

　　评析:笔者同意第一种意见。本案定性的关键在于行为人是否具有非法占有他人财物的目的、“借款”行为是否属于交易行为。笔者认为，借款属于等价有偿的市场交易形式，应当认定为交易行为。

　　1.非法占有他人财物目的的认定。有观点认为行为人是否具有“获取财物本身或其经济价值，而持续性地排斥或破坏他人对财物的支配关系”的意图，对于认定侵财型犯罪具有决定作用。一旦可以认定行为人在取得他人财物时具有返还的意思，则由于缺乏排他性占有的意思，而不能成立非法占有目的，也就不成立侵财型犯罪。强迫借款仅是违背出借人意愿取得了借款权，但并非取得了他人财物的所有权，也并非对借款具有非法占有目的。本案中，李某为取得工程启动资金而强行向孙借款，其不具有非法占有借款的目的，因而不能成立侵财型犯罪，即不能构成抢劫罪或敲诈勒索罪。

　　2.借款行为可以认定为交易行为。强迫交易罪所规定的强迫交易行为是指强买强卖或者强迫他人提供服务或者接受服务的行为，无论是商品买卖还是服务的提供，都应基于市场经济等价有偿的原则进行认定，据此可以认为“交易”即平等民事主体之间进行商业活动所形成的法律关系。《合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。而本案中李某与孙某签署的借款协议和还款协议，约定了借款数额、还款方式、还款日期以及利率等，符合《合同法》所规定的借款合同的要件，而根据上述对交易行为的界定，这种借款方式应属于一方提供本金并获取利息收人的自愿有偿的交易形式。比较典型的例子就是银行提供的贷款业务。银行贷款是一种交易行为，这没有什么争议，而贷款只是一种特定形式的借款而已，据此可以认为借款尤其是有偿借款，应当认定为交易(服务)的一种。最高人民法院发布的郑小平、邹小虎抢劫案(第112号)中，其裁判理由明确指出，“贷款是银行或非银行金融机构提供的一种有偿服务，也是金融市场的一种商业行为，借贷双方都应当遵循平等、自愿、公平、等价有偿和诚实信用原则，强迫他人提供贷款，情节严重的行为，都是刑法第二百六十六条强迫交易罪的打击对象”。

　　综上，借款行为可以认定为交易行为，李某强迫他人提供借款的行为由于不具有非法占有他人财物的行为，应属强迫他人提供服务型的强迫交易行为。强迫交易罪系情节犯，只要强迫交易行为达到情节严重的程度即构成犯罪既遂，不以交易行为得逞为既遂要件。李某暴力行为虽然造成被害人轻伤的后果，但因其暴力致伤的行为与强迫交易行为系牵连犯，属手段行为与目的行为的牵连，应当择一重罪处罚。鉴于强迫交易罪与故意伤害致人轻伤的法定最高刑均是三年，在此情况下应以目的行为即以强迫交易行为定罪处罚。

　　(李斌 作者为北京市东城区人民检察院检察官、法学博士)