巩献田打开的“话头”——访徐瑄教授

　　采访整理(晓刚)

　　改革30年，最大的财富之一是法律理性的增长和法律资源的累积

　　记者：一封公开信叫停一部物权法草案，巩献田现在可说是站立在潮头浪尖上，有人说他是“英雄”，有人说他是“ 罪人”。您如何看待这一现象及其相应效应？

　　徐瑄：总体的看法，我认为，巩献田那种“贴标签”的论战方式是不足取的，特别是，他还是北京大学法学院的教授。公开信暴露出一些在法律知识上不可原谅的缺失。不懂民法而懂法律的法律专家很少。如果巩教授说自己是普通百姓，就没有人怪罪他。

　　但不管怎么说，巩教授的这种视角承担了知识分子的社会责任，他尝试回答社会公众对公平正义的期待：某种意义上说，关注巩献田，就是关注公平和正义；关注巩献田现象，就是关注法学研究中的重大理论问题。

　　但，巩献田标签性的论断引起了社会公众这么多的认同，却是我担心的——不用通过理性分析和论证来说话，这在社会上可能引起的后果是相当令人担忧的。

　　因为他以

　　我个人认为，中国改革30年积累的最大财富之一，是中华民族的法律理性的增长和法律资源的累积。这个非常喜好非理性梦想、陶醉非理性世外桃源的民族，终于学会了理性和按照世俗规则共同生产和共同生活的习惯，而且创造了巨大的财富。砸猎亮亮亮烈?

　　“标签断语”打开了公共政治的“话头”

　　主要理由之一是说它违宪，很多民法学家出来批评这一说法。您怎么看？如果是误解，巩献田的错出在哪里，或者说他为什么会出错？

　　徐瑄：我想，导致巩献田产生误解的原因是值得法学界深思的。中国法学界至今没有引进宪法上“公有领域”和“ 私人领域”的“法域”概念；在制定法律过程中，忽视了这个“立法前提”。而社会公众因为缺乏基本的社会信任，希望把本来以“道德”为基础的公共领域通过“法律”来调整。因此，寄希望于通过物权法来解决国有资产管理的问题。两方面加起来，就出现把国有资产管理权当成法律上的所有权来立法的欲求。但这事实上反而增加了公共财产私人化的危险。

　　宪法是引导我们健康生活和生产的“导师”。宪政没有划分“公共领域”和“私人领域”，没有不同生活方式和生产方式的安排，部门法立法也就跟着“摆乌龙”——但不是“违宪”——“违宪”必须是对宪法中的“禁止性条款”的违反。在中国宪法没有制定“不得立法”条款的情况下，轻易别拿“违宪”吓唬人。当然，巩教授从某一方面引申出了中国宪法的缺陷和违宪审查理论和制度设计问题。

　　需要注意的是，在宪法授权没有明确“不得立法”、“禁止立法”的限制原则的时候，宪法授权给了执政者“立法特权”——在宪法框架下广泛的政治选择自由。宪法就成了施政者施展政治智慧的锤炼场。依据现行宪法，中国政治家有很多种宪政方案可以选择，哪个方案是效率最大化，这是目前中国政治的核心问题。

　　记者：那么，您又如何看待巩献田提出的“中国改革进程逻辑起点不公平的问题”的质疑？

　　徐瑄：实际上，中国改革进程不存在逻辑起点不公平的问题。的确，改革开放以来，一直没有一个完整的法律理论为改革提供依据。“让一部分人先富起来”、“摸着石头过河”，被某些人理解成“制造贫富不均”的政策。其实，这是对邓小平这些思想的误解。当时，“让一部分人先富起来”这一启动社会财富运行机制的“号召”，并没有把任何一个“响应”的人排除在外，只要他符合法律规定，比如，“下海”要离职。因此，在财富机制启动的基点上，不存在起点不公平的问题。

　　只是在经济体制改革、社会结构转型、国有企业改革、资源进一步安排过程中，没有统一的法律理论指导，也没有现成的经验可以借鉴，这样，资源配置不公平的情况是存在的。但，国家一直在不断地调整资源配置的公平问题。只是关于公平和效率的取舍、关于公平正义的目标实现，理论界一直没有提供一个公众可以接受的 “立法理由”，甚至关于“社会主义” 还是“资本主义”、“私权神圣”与“国有财产神圣”之间的关系等重大法律理论问题，都不能进入公众话语，因此，这个问题至今仍然是国家建设的大问题。从这个角度看，巩献田教授的学术视角是直逼重大法律理论问题的，他的“标签断语”打开了公共政治的“话头”。

　　记者：具体来说有哪些话头，哪些值得认真思索的重大法律理论？

　　徐瑄：我理解，巩教授提出了很尖锐的问题：比如，如何保证国有资产合理配置？物权法立法怎么落实和实施宪法原则？怎么能够通过物权法的规则设计，公平地分配财产权、避免利用物权法侵吞和侵占国有资产？还有，物权法起草的主体和程序问题。课题组成员能够成为当然的立法起草人和决策人？起草人有权选择物权法的立法原则和财产权分配原则？没有政治家参与，物权法的原则是怎么实现从理念到制度的？没有公开的政治磋商和讨论，物权法的条文只是民法学家施展立法技术的领域吗？——把民法立法作为设计钟表来比喻：做钟表的技术可以是你民法学家的，一般人不懂拆装，可是，你做出来的钟表总要人人都会看吧？能够跟别的部门法的钟表在时间和功能上完全不同吗？你的时针和秒针不是一定要和宪法这个大钟一致才能合宪吗？这简直是绝好的问题！

　　从这个意义上说，巩教授引导学界找到了真正的“敌人”——国家立法权有没有成为既得利益阶层“立法寻租的工具 ”。这其中包含一系列重大法律理论问题：在中国现行宪法下，国家立法权是怎么行使的？给全体人民提供了“正当理由”吗？这些理由全体社会公众可以接受吗？如果他们不同意，有什么途径可以反映自己的意见？如果他们对国家财产监督管理的宪法权利受到了侵害，有什么合法的途径请求救济吗？

　　当然了，巩教授更提出了一个常识性的困惑：国家财产神圣不可侵犯的原则和保护私有财产的原则如何能够同时在一部法典中落实和实施？中国宪法既要贯彻私有财产不被侵犯，又要体现国有财产神圣不可侵犯，怎么在一个物权法典中贯彻两个冲突的理念？民法学家从现存的民法典中“移植”不来——立法历史上从来没有过——巩教授恐怕也弄不懂。

　　宪政可以有效地防止立法寻租

　　记者：那么您认为有什么途径可以避免国家立法权成为“立法寻租的工具”？

　　徐瑄：强化国家立法的公平责任。上述问题，我们不妨放在马克思的思维框架下看看。巩教授说得对，马克思主义是宪法上列明的“指导思想”，你不能离开这个指导思想制定法律。马克思指出，西方资产阶级法律家把私权神圣和形式正义上升为宪法原则的时候，忽视了这样一个简单的事实：形式正义最大化分配之前有个实质正义公平分配的前提；在私法发生之前有一个宪政国家允诺“共同发展”的原则；在私有财产保护之前，有一个公共财产全体社会成员共同所有的“逻辑前提”。只有公共资源公平配置的前提下，才能使财产权保护具有正当性，并有效地防止国家成为少数人获取本阶级财产权的工具，也就是“立法寻租”。这是马克思敲响资本主义丧钟的“榔头”，巩教授想用它敲响“物权法的丧钟”。

　　早期资本主义国家通过原始圈地鼓励先占先得，没有给未先占的人保留足够的保障，造成了人类真正不平等的根源，因此，马克思强调，社会主义、共产主义首先要为人类共同发展负责。后期资本主义试图通过形式正义最大化淡化贫富矛盾和差距，并且通过社会保障、市场竞争中公司伦理洗刷早期的罪恶，就是吸收了马克思的思想。

　　现在我们的问题是，社会主义宪政怎么对“共同发展”负责？国家怎么分配资源才公平？不是靠精神口号，而是靠制度安排。相互之间矛盾的生产方式怎么在一个市场中安排？这才困难。150年来，人类在共同发展和个人自由之间“左摇右摆”，到今天也不知道这个钟摆在哪个位置安放，还是继续“摇摆下去”。实际上，这就是宪政问题。宪法和宪政——好比菜单和材料，不同的厨师做不同的菜；更要像木匠，不同的木匠做出不同的家具——最好的厨师和最好的木匠眼里都没有“废料 ”，都把材料用来做最好的东西为人和人的发展服务。——最好的政治家利用全部社会资源和资料为全体社会成员“共同发展 ”负责，一个也不少——方法呢？就是如何在资源合理配置前提下，通过个人自由最大化实现社会财富最大化。

　　我理解，宪法和宪政之间不仅是理论问题，更是实践问题。不仅仅是如何实现逻辑上的形式正义问题，而且是实质正义分配的施政方案问题和政治智慧问题——钟摆这个平衡点放在哪，则由当下的政治家决定——当然，是在钟表设计完好、行走正常的情况下；不然，如果政治家把社会当成实验品，总是不断地“设计钟表”，不断地“推倒重来”，人类就要为此付代价。

　　这要求政治家承担“全体社会成员共同发展”的立法责任。就中国改革来说，应该把落实和实施教育和医疗的保障责任放在“基本人权优先保障”的领域，市场自由最大化的制度配置也要把“社会利益最大化”放在最高目的。而其实现有的怨声都主要源于不应该市场化的领域先进行了市场化安排：“教育产业化”、“医疗体制改革”。解救的良方就是：加大教育和医疗投入，改善教育医疗领域的运行机制和分配机制，履行宪法承诺的保障责任。即便税法也要给这两个领域划出“免税区” 和“保税区”后再讨论起征点。当然，重点工作还是根据市场价值加快国企改革，完善市场竞争机制，使其快速运转：市场机制是社会财富的惟一来源。

　　宪政其实是一个“立法技术”问题：在立法技术上，就是在宪法框架下，把公法和私法的“法域”先划分出来，并且公域和私域的比例适当、合理、公平——不同法域承担不同的国家职责，有不同的制度理念和价值，也有不同的法律规制方式，明确“公法”、“私法”、“社会法”的不同立法宗旨，不同法域配置不同的利益分配机制，建立公平的竞争机制，就能解决基本制度架构上的公平和法律基本的公平正义。

　　如果宪政实现了最合理的制度配置，公平地分配了权利和权力，有效的司法系统不断地区分公私边界，就能使国家行为真正体现人民的意志，就可以有效地防止立法寻租。竞争机制，就能解决基?

　　物权法草案问题在哪里

　　记者：那么，您如何看待原先预备今年提交人大的物权法草案？

　　徐瑄：我个人认为，这个物权法草案本身是有问题的，只不过不是巩献田指出来的那些。在宪政没有对社会主义、市场经济、公有制、私有财产的比例配置进行分配的前提下，物权法没有办法在现行宪法下解决“国家财产”和“公有财产” 的规制问题。这是实质正义分配问题，不是物权法依靠形式正义能够解决的。而且，基本制度上的公有物不能用物权法的规制方法，赋予其“私”的物权权能，这样，会混淆公法和私法规制的不同理念和价值原则，很容易让国家财产管理者把管理的公共财物当成“个人财产权”来行使物权权能：公法上的公共管理责任怎么变成了私权主体的权能？因此，物权法草案的缺陷是致命的，不仅仅是因为立法技术不成熟，更没有形成法典要求的逻辑性、完整性、价值统一性。现在的物权法草案更像一部“ 行政法”，难怪巩教授会看出有宪法问题。

　　实际上，学术界对这个问题一直是有争论的。一种观点是不同意把国有财产纳入物权法的规则体系，认为物权法应该是真正意义上的私权法典。另外一种观点认为，物权法调整的主体应该是平等的，不分国家、集体和个人。两派观点一直存在争议。

　　怎么完善物权法的具体条款，使其成为最广大劳动人民创造性劳动成果归属和流转的法典，成为全体人民“财产自由的法典”，成为不断鼓励人民去创造和获取更大财产自由的“发动机”和推动社会进步的“启动器”，如何贯彻“人尽其才，物尽其用”、“惜金”“惜物”“惜人”的理念和精神，实在是需要物权法起草人拿出“祖传秘方”的立法技术了——不管怎么样，立法技艺也是一个民族智慧的体现。目前的物权法草案不能体现上述的理念和精神。因此，这个物权法草案没有提交审议比提交了要好。

　　记者：那么，您对未来中国私权领域的立法，以及物权法的修改有什么期待？

　　徐瑄：目前是中国改革的历史关头。我认为，现在我们要学习的是，如何在理性的指引下，不断完善法治和强化国家管理，使这个大钟的每个配件都符合效率最大化的要求。在中国共产党的领导下，通过充分的政治磋商和宣传，明确宪法授权下的立法权及限制原则，尽快制定反垄断法，因为反垄断法是市场公平竞争的前提，它能从根本上防止市场竞争中的不正当行为。发挥舆论监督的作用，监督国家权力不被滥用。鼓励和倡导个性文化，强化市场经济作为公平竞争机制的法治环境，不断完善教育和医疗领域的保障机制，制定包括物权法等在内的完善的法律保护体系，使整个社会机制在发动机、激励机制、安全机制合理配置之下，向着“个人自由而全面发展”的方向和谐有序地运行。

　　从这个角度并且只有从这个角度看，物权法草案的推延未必不是件好事。来源：南方周末

　　（徐瑄,北京大学法学博士。目前在中国社会科学院法学所从事宪政与私权的博士后研究，并担任暨南大学法学院副院长、教授。）