从“先例判决”看司法改革的路径

　　作者：杨涛

　　在英美法系国家，判例是法律渊源之一，法官在断案时不仅要考虑成文法律，更需要考虑其他法官以前对这种情形是如何进行判决。而我们国家法律传统历来是以成文法典为主，在清末变法时引进的是大陆法系的成文法体系，判例并非法律渊源之一。成文法判案的思路是演绎逻辑推理，遵循的是“三段论”，从案件找法条，这就难免会出现各个法官针对

具有相同案情的不同的案件，作出不同的判决结果的“同案异判”现象。

　　为避免此种现象，2002年8月，河南省郑州市中原区人民法院在全国率先试行“先例判决”制度，意在探索一条中国司法改革之路。据《法制日报》报道，自实行“先例判决”制度三年多来，中原区法院在办案效率和质量上有了很大提高。

　　当初他们推行这项制度时，却引起了法学界的极大争议。反对者认为：在我国，法院仅有司法权，一个区法院无权立法，更无权确认判例为法律渊源，否则违反现行司法制度。赞同者则认为，“先例判决”制度有利于逐步实现法制的统一，提高了办案效率。

　　如果我们仔细分析赞同与反对的意见，会发现他们是在不同层面上评论这一事件。赞同者从这一制度的实质合理性出发，认为“先例判决”制度更有利于实现法制的统一。而反对者则从这一制度的形式合理性出发，他们不否认“先例判决”制度对中国司法有好处，但是认为作为一个区的法院没有权力实行这样的司法改革，因为它不具改革主体的合法性。

　　双方争论所引发的深层次问题在于：司法改革应当如何进行，改革的路径到底在那里？也就是说，应该由什么主体来进行改革，改革是由上至下还是由下至上来推行？

　　通常来说，目前主导司法改革的主体有两个：一个是由全国人大以立法的形式直接进行；再有一个就是最高司法机关通过发布司法解释、相关文件的形式来推进改革。这两种司法改革，都是自上而下来推进，好处在于一是对于形式合法性争议不大，二是推行时经过大量调研，比较稳健、系统，力度也大。

　　然而，不管全国人大还是最高司法机关，并无法包揽所有的改革。英国古典自由法学家哈耶克把秩序区分为三种：一是纯自然的自生秩序，二是理性设计的人造秩序，三是人之行为但非人之设计的社会自生秩序。笔者理解，全国人大与最高司法机关在“理性设计的人造秩序”的司法改革上，也就是那些具有普世性价值的、进行了充分的调研或者具有一定成熟经验的“人为设计”的制度可以直接主导改革，但对于一些外来引入的但需要与本土磨合的制度以及在本土上生成的“自生秩序”的制度不能一开始就推行“自上而下”的改革。因为制度的引入与本国的实际情况是否相兼容，是否会引起水土不服，都要不断地进行“试错”。如果强行推行，可能无法实行，最终造成立法、司法资源的极大浪费。对于那些不是对他国的制度的借鉴，完全是在本土经验的积累的制度变革，在本土上“自生自发”而形成的制度，更不宜一开始就进行“自上而下”的改革。因为制度是好是坏的经验是这些上级机关所不能直接获得的，如果不允许基层的机关进行“试错”，这些本土的经验就永远不能有效生成，制度的变迁就永远只是对他国制度的简单模仿。

　　因此，如果我们允许各地基层的司法机关引入他国的制度进行改革，或者在实践中在没有法律依据的情形下探索自己的经验，“自下而上”进行改革，这就有可能积累丰富的经验，生成好的制度，并且避免司法、立法资源的浪费。

　　在笔者看来，司法改革的路径，当然主要应当由全国人大和最高司法机关以立法或司法解释的形式进行主导、推进，但更多的具体司法体制的改革则应当允许基层司法机关进行探索，在积累了经验后，由法律的形式加以规定。当然，基层司法机关在进行司法体制改革的探索时，应当谨慎进行。

　　首先，地方司法机关进行的改革，要具有“合宪性”以及不能违背现行法律的禁止性规定。所谓“合宪性”就是改革的内容不能违背宪法的规定，要符合宪法的精神；所谓不能违背现行法律的禁止性规定，就是进行改革，如果法律没有规定但法律也不禁止，可以鼓励其进行，但如果与现行法律的规定明显相悖，则不能自行其是。我们特别要强调宪法的权威，地方司法机关推行的改革必须在宪法的轨道进行。其次，地方司法机关推行的改革或探索的制度必须与世界的文明、民主、法治精神相适应，不能行“改革”之名开历史的倒车。再次，地方司法机关进行改革要避免出现以改革为名谋求地方利益、个人利益的情形，破坏法制的统一。最后，地方司法机关推行的改革或探索的制度，在取得一定良好及成熟经验后，应当报地方人大制定地方性法规，给予这种制度的形式合法性。而后，逐步上报最高司法机关和全国人大，由最高司法机关在全国推行以及由全国人大制定法律。

　　回到郑州市中原区人民法院试行“先例判决”制度一事，我认为，这些制度在国外有成熟的经验，我国现行法律并未禁止，与法治精神也不违背，因此，如果在上报最高司法机关并得到认可的前提下，应当允许其试行，并及时加以总结经验，在更多的地方逐步进行推广，最终以法律形式使这一制度在我国生成。

　　来源：东方早报

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