舒圣祥：界定行政不作为不能以罚为本

　　如果行政执法部门在一年中没有实施过一起行政处罚，那就可视为存在行政不作为，北京市法制办调查发现，存在这种问题的北京市属单位有市教委、市科委等21个，占全市70个具有行政处罚权力单位的1/3。（12月5日《京华时报》）

　　应该说，如果按照“无利不作为，有利乱作为”的潜规则来衡量的话，一年中没有实施过一起行政处罚，乃至三年未实施行政处罚，给他一个“行政不作为”的罪名，被冤枉

的可能性大概很小。通过其一年未实施过行政处罚的事实，可以反向推断出其实施的行政救济同样极少，既不处罚又不救济，等于是行政执法权被闲置了，显然属于典型的行政不作为。

　　但是，以“一年中没有实施过一起行政处罚”为标准来界定行政不作为，实在是太粗糙了，不仅会挂一漏万，而且在某种程度上也间接肯定了“以罚为本”的行政执法怪象，容易给公众造成“执法”等于“处罚”的误解。

　　按照一般的区分，行政不作为可分为“消极不作为”与“积极不作为”。行政主体的“为”与“不为”存在着实体与程序之分。“消极不作为”指程序上消极的“不为”，程序上的“不为”又导致了实体处理上的“不为”；“积极不作为”指程序上积极的“为”，已履行立案、调查等一系列行政程序，但却作出了否定性“不为”的实体处理。至少在理论意义上，“一年中没有实施过一起行政处罚”既有可能是“消极不作为”，又有可能是“积极不作为”，而只有“消极不作为”属于法律意义上的行政不作为，“积极不作为”实际也是一种行政作为。

　　我们知道，“执法”不等于“处罚”，行政处罚只是手段不是目的，行政处罚在本质上是为了“无处可罚”。某种程度上，“积极不作为”意义上的“一年未实施过一起行政处罚”，相反正是行政处罚的追求目标之一。因为公众对行政处罚天生没有好感，既然不处罚也能有作为，也能把事情处理得很好，当然最好不过。

　　这样看来，“以罚为本”的行政作为并不是最优选择。最优选择应该是“无处可罚”的行政作为，也即行政处罚领域的“积极不作为”。是以，行政执法的原则应该是：能不处罚的尽量不处罚。如果一年中没有实施过一起行政处罚，就视为存在行政不作为，等于是在鼓励乃至强迫执法部门“能罚的固然罚，即使不能罚，也至少要保证一年罚一起”。在这样的暗示下，执法部门为了保证“作为”必然会相对放纵“乱作为”。“乱作为”比“不作为”，负面效应不是更小而是更大。

　　归根结底，执法部门是否作为，以及是否乱作为，作为受益者或受损者的公众最有切身感知。执法部门的执法作为，本质上都是在对各种利益进行调节，因此，无论是行政不作为，还是行政乱作为，都必然会以涟漪效应扩展到公众中间。这个意义上，界定“行政不作为”不能“以罚为本”，而是应该“以民为本”。