何兵：深圳警方公示妓女嫖客依法何在？

　　深圳福田警方游街示众“小姐”的事情有了最新进展。日前，上海一名律师通过论坛发帖《就深圳警方将妓女嫖客游街示众事件给全国人大的一封公开信》，再次引发议论。而当记者就公开信的帖子一事采访深圳市公安局，该局有关人士说，公安部门是依照法律赋予公安机关的权力，正当依法行事。深圳市福田区委相关部门负责人也告诉记者，有关领导正在开会研究，目前尚不便作任何回应。

　　(昨日《新快报》)深圳福田警方的行为真的符合法律规定吗？答案是否定的，这一行为不仅没有法律依据，而且违背了法律。在法治政府的大背景下，政府的行为必须接受法律的检验。

　　我们需要对当地警方的行为进行定性，即这是一种什么性质的行为。深圳福田警方将有关人员公开示众行为，根据《行政法》的理论，可能存在着两种判断：一是行政强制措施，二是行政处罚行为。

　　假如将其定性为行政强制措施，根据《立法法》规定，凡是涉及侵犯人身自由的行政强制措施，只有全国人民代表大会及其常委会有权规定，即以国家法律的形式进行规定。如果将公开示众视作行政强制之一种，则从现行法律上，我们无法找到这样一个可以对相对人强制进行公开示众的规定。

　　假如将警方的行为定性为行政处罚行为，而《行政处罚法》上并无此项规定。根据处罚法定原则，法律未有规定的处罚方式，行政机关不得实施。《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条第二、三款更明确规定：“实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则。”由此可见，并未有哪一条规定公安机关可以对于违反治安管理处罚法的人员进行公开示众的处罚，显然这是没有法律依据的，并未遵循依法行政的原则。依法行政的原则要求行政机关在做出行政行为时，要有明确的法律依据，并出示其法律依据。也就是说，深圳福田警方有法定义务，在将相关人员示众的时候，就明确提出所依据的法律条文。但目前看来，公安部门虽然坚称其行为是合法的，但并未指明法在何方，难道他们还在“找法”吗？即使警方最终找到了法律，从执法程序上来说，警方的行为也是违法的。因为他们应当找法在先，行为在后，而不是行为在先，找法在后。

　　行政法中还有一条用以约束行政机关的重要原则，这就是行政机关依法行政时所要遵循的“比例原则”。即行政行为的手段要与达到目的成比例，不得为达到一目的而采用损失更大的手段。当地警方的这一行为事实上损害了两种更重要的权利：一是人身自由权，二是个人的隐私权，这两种权利都是《宪法》规定的公民权利。

　　行政机关是否可以拥有其他更好的方式进行处罚？难道行政机关不采取这一种方式，就达不到处罚的目的？这是纠正卖淫嫖娼这一违法行为的惟一方式吗？这是一种损失最小的方式吗？可以看出，当地警方的这一行为是经不起这样的追问的。倘使警方在做出行政行为时充分考虑了这几个方面，考虑其他的处罚方式，考虑对个人隐私权的影响，考虑对社会公众产生的影响，他们也许不会这样做了。

　　这起事件给我们最大的启示是，无论“坏人”有多么坏，政府必须并只能依法处理“坏人”。

　　□何兵(中国政法大学法学院教授)