志灵：开瓶费案背后的集体协作欠缺

　　因为收取了消费者100元“开瓶费”，北京某酒楼被王先生告上法庭，近日海淀法院就此做出一审判决，认定酒楼的行为侵害了消费者的公平交易权，判决其返还100元。（昨日《新京报》）这对于备受“不能自带酒水”困扰的消费者来说，无疑有着积极的意义，对于想“如法炮制”的消费者同样有不可小视的“示范意义”。

　　但是，假如过分夸大消费者在个案中胜诉的意义，将其视为全体消费者在“自带酒水

”问题上的胜利，就有点言过其实。至少就目前的法院判决理由而言，消费者在个案上胜诉不过是“一个人的胜利”。

　　其实，不论是在《民法通则》还是《合同法》中，诸如这种“谢绝自带酒水”或者“收取开瓶费”的格式条款，都是为法律所明令禁止的。但还有不少商家“顶风作案”，不在于没有消费者勇敢地提起诉讼，而在于消费者在与商家的市场博弈中的“集体协作”欠缺。

　　如果我们不是将法律甚至法治作为一种理想化的模式神化的话，那么不得不承认的是，法律是世俗的，不是理想主义的。对于大多数消费者来说，在面对“谢绝自带酒水”的格式条款时，他要考虑诉讼成本和收益的大小。这就是为什么“开瓶费”案商家时时败诉，但却屡禁不止的缘故。

　　这不是在鼓吹法律虚无主义，更不是要让有志于法治进程的“斗士”放弃法治的理想，而是说制度的变迁必须建立在大多数人或者说普通人的理性之上。就目前开瓶费这一不当行规而言，诉诸司法并且胜诉固然解气，但却并非最优选择。在一个非判例制国家，姑且不论个案胜诉的意义仅限于个案，单就开瓶费这样的不当行规，司法只能在不告不理的前提下“个案审查”，而不能越俎代庖废止“案外全部”。

　　司法无能为力的边缘地带，恰巧是市场力量的舞台。

　　在餐饮业这一不涉及垄断的充分竞争行业，与其说“谢绝自带酒水”或者“收取开瓶费”这样的“霸王条款”，是一个行业对消费者的集体傲慢，倒不如说是消费者不懂得通过市场手段来与商家进行集体博弈所致。至少在消费者集体选择不去就餐的情况下，对利润的追逐会使得部分商家在竞争的压力下放弃本来就没有绝对约束力的“攻守同盟”，而消费者集体博弈所带来的“市场分化”，同样会使得固守“霸王条款”的商家捉襟见肘，从而自动放弃。

　　正如孤独的王海无法通过一次又一次的“知假买假”消灭假货，但市场的力量却可以让一个制假者一夜之间倾家荡产一样，市场能够大显身手的地方，从来都是司法裁判所力不从心的区域。相比于诉讼而言，消费者“用脚投票”的市场集体博弈，不仅成本低廉，而且成效显著。毕竟，如果市场问题总是需要司法裁判进行“底线守护”的话，就意味着“市场规范”是多么的无力和脆弱，而这不仅是司法裁判所不能承受之重，更是消费者最大的悲哀。

　　□志灵（北京教师）