吴革：重判情色六月天的法理思考

　　11月22日，太原市中级人民法院以“传播淫秽物品牟利罪”一审判处“情色六月天”案被告人陈辉无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产10万元。“情色六月天”特大淫秽色情网站案，案情本身似乎没有多少人注意，而“判处被告人陈辉无期徒刑，剥夺政治权利终身”的判决结果却引起各界高度关注。11月23日，社会学者李银河在博客撰文，认为法院对陈辉的判罚“有违法律的公平”，并称“中国还没有走出性的中世纪”。她呼吁有关部门“认真反省淫秽品法”。相反，有法律学者说李可能不懂法，一位法学教授甚至说“她

是企图以一己的价值取向来代替社会的价值取向，曲解了社会的价值准则”。

　　人们关于“情色六月天”案被告人量刑是否过重的发问，其实也是个案在向立法发问：刑法363条“制作、复制出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”的刑罚设置是否合理？

　　刑法第363条规定：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。2004年9月6日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：(三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等200件以上的；(五)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达200人以上的依照刑法第363条第一款的规定处罚。第二条同时规定：实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第(一)项至第(六)项规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第363条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准25倍以上的，也应当认定为“情节特别严重”。

　　太原市中院(2006)并刑初字第104号判决书表明，截至2005年10月3日2时，被告人陈辉开办的淫秽网站共注册会员619611名，发布淫秽图片44812张。如果判决书确认情形属实，被告人实施的行为已经达到了“情节特别严重”的法定标准。那么，依照最高人民法院的司法解释，本案适用法律应当没有太大的问题。

　　刑法对传播淫秽物品行为加以规制，旨在维护社会性道德观，预防“淫秽物品”诱发违法、犯罪。我们看到报章杂志报道一些性犯罪时，常常说被告人因为看了色情物品产生了犯罪的念头，似乎色情物品就是恶的渊源。那么应该反思一下，是不是色情物品就必然地导致性犯罪从而直接而严重地危害社会呢？我们当然不是说传播色情制品不应予以规制，仅仅是质疑刑法对色情制品传播的社会危害性估计是不是过重，或者说色情物品的社会危害性不是来自社会实证研究，而是基于立法者的主观判断，甚至是不需证明的感情评价。

　　如果刑法规制传播淫秽物品牟利罪是必须的，我们还要审视刑罚的安排，尤其是审视法官定罪量刑所直接依据的最高人民法院的司法解释的合理性。在技术日新月异的虚拟网络上，立法者以何确认200件和200人次就是罪与非罪的界限，而5000件就转变为一个人失去一生的自由和全部的政治权利的界限？立法者不仅是给社会一个决定，还要给社会一个经得起实践检验的理由。法学专家和立法机关应允许质疑、反对，甚至积极主动地支持正确的修法动议。网络对“情色六月天”案被告人被重判的同情，一定程度上反映了民情。罪的严重性及制裁应与其社会危害程度相适应，也许我们应该对刑法有关的立法思想有所反思。刑罚的目的并不是报应而是教育和预防，重刑也并不能从根本上遏止犯罪，追求打击犯罪与取得良好社会效果相结合才应是刑罚的根本目的。体恤人性，以人为本的法律，才更有利于营造一个人与自然，人与人，人与社会和谐相处的世界。

　　作者系中华全国律协宪法与人权专业委员会主任、北京义派影响性诉讼研究中心研究员