李捷：安迪“脱光”徐静蕾是否出格

    作者：李捷 （blog）

　　近日，网上爆炒《徐静蕾裸体油画现网络》新闻，该画作者安迪表示，按一次点击一元计价，这幅画要卖22万元，他认为作品“美化了老徐”。有网友称此画损害了老徐的形象；徐静蕾经纪人刘旋称，画家行为并未经徐静蕾同意，将保留追究安迪的法律责任的权利；某律师称安迪的行为侵犯了徐静蕾的肖像权。

　　曾经发生的肖像权纠纷多数是因为照片的商业应用，安迪出售“恶搞”油画是否真的侵犯了老徐的肖像权？不能仅凭感觉或者“差不多”式的判断。

　　公民的肖像权是通过摄影、绘画、雕刻、录像、录影等艺术形式，使其外貌在物质载体上再现的视觉形象。此案例涉及的正是因绘画产生的肖像权问题，而且引起争议的主要原因是安迪“脱光”了老徐。

　　为了真实再现某人的形象，绘画人一般是以此人为模特，边看边画，若无特别约定，由此产生的肖像权属于模特本人。据了解，安迪绘制这幅裸体油画并非是以“老徐”的身体为原型，完全是凭借自己的想象绘制出来的，此画是否真实再现了老徐的胴体，只有她本人和其他少数人知道，这事如果升级到去法院处理，法官恐怕会要求老徐“脱光”比对一下，老徐会配合举证吗？如果老徐的身体真的象安迪所画的这么美，那纯属巧合，说明他太有才了。安迪之所以说“美化了老徐”，那是因为维纳斯女神的胴体也不过如此。因此“丑化”之说毫无道理。

　　如果老徐让我给她画幅裸体肖像，我保证无论怎么使用也不会侵犯她的肖像权，原因是我画不象，谁都不认为这就是徐静蕾。假如故意把她画成一个人人都不喜欢的特定图案，并到处散播，则涉嫌侵犯她的其他人格权利--名誉权，而不是肖像权。

　　安迪有一双“神手”，但国家不可能专门针对他个人立法加以限制。他的“恶搞名人油画”给公众带来新鲜、快乐，为社会增添了活力，只要没有贬损名人的人格，就应该包容，本来法律对公众人物的名誉权保护就弱于一般公民。“恶搞现实主义油画”是一种表达方式，是一种特殊的语言，言论自由是宪法保护的公民基本权利。“恶搞”实际上体现了创新和社会进步的，其“恶”是恶补的恶，其“搞”是搞对象的搞。

　　如果说安迪“脱光”老徐引起她的铁杆粉丝们不悦，“损害了老徐的形象”，这在法律规定的侵权构成要件上并不充分，他们只是相应公众中的一小部分，更多的人开心并且不那么认为的话，法律必须兼顾冲突平衡。

　　有关法律条款和司法解释关于“肖像权”保护都是基于商业目的使用，如果“肖像权”本身不存在，无论怎么商业使用，都不构成侵权。安迪网上卖画并非法律规定的“利用其肖像做广告、

　　需要提醒大家的是，安迪享有原创“恶搞油画”的著作权，如果未经他的许可擅自使用，则涉嫌侵犯他的合法著作权。

　　赵本山曾因某VCD厂家在产品广告上使用他的照片告上法庭，结果败诉，法院认为演出剧照不涉及肖像权。刘翔也曾因肖像权案败诉，溥仪肖像权官司也以原告败诉告终。

　　画家安迪走出单纯为小众服务的传统思维，而为大众服务，让更多的人享受油画的魅力，社会应当鼓励支持。如果安迪为大众服务的油画不能卖，全部自己收藏，那岂不是要饿死他，如何为公众带来更多的快乐？全国人民能答应吗？！如果有人真的不希望某幅画流传，干脆把它买下了事。

　　相关法律条款：

　　《民法通则》第一百条：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。第一百二十条：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

　　“民法通则司法解释”第139条：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为；第150条：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任；

　　第151条：侵害他人的姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权而获利的，侵权人除依法赔偿受害人的损失外，其非法所得应当予以收缴。