一边是在巨大利益诱惑下，非法、暴力拆迁愈演愈烈；一边是学界持续8年对拆迁条例大修的不断呼吁。这轮角力，究竟能否演变成拆迁条例大修的拐点？

　　五教授建言废改拆迁条例

　　本报记者 杨 明

　　暴力拆迁愈演愈烈

　　施行18年的《城市房屋拆迁管理条例》，2001年在国务院主导下进行过一次修订。之后8年，再次大修的呼声此起彼伏，甚至一度传出，2008年新修订的条例将推出，却至今没有下文。

　　12月7日，全国人大常委会法工委法规备案审查室官员透露，国务院正在准备修改《城市房屋拆迁管理条例》，目前已经组织了国务院法制办、住房和城乡建设部、国土资源部、农业部、林业局等相关部委局，再次进行前期的立法调研工作。

　　记者采访到的学者将此次政府表态与此前发生的成都女子唐福珍为抗拒拆迁自焚事件联系在一起。而因为拆迁条例修改阻力非常大，一名女子的逝去，能否换来一部法律的大修，多数学者表态“并不乐观”。

　　同一日，北京大学法学院5位教授以公民名义致信全国人大常委会，建议废止或修改《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称“拆迁条例”)相关条款。

　　共同起草并签署这份建议书的五教授中，宪法和行政法学者4人：沈岿、王锡锌、陈端洪、姜明安；民商法学者一人：钱明星。

　　对于此次上书全国人大，沈岿对官方回应不抱太多希望：“可以引用一位不便透露姓名的正参与修改拆迁条例的法制办官员的话——地方阻力太大。”

　　在沈岿给记者传来的建议书里，为表明对拆迁条例修改的极度关注，5位教授全部写上了自己的公民身份证号码。

　　《拆迁条例》曾有两次修改的机会，分别为2007年《物权法》出台时，以及今年《行政强制法》提交审议时。前者规定，涉及“公共利益”，可以对城市房屋征收，但对于“公共利益”究竟为何物，没有作具体规定；后者则干脆放弃了对“强制拆迁”的规范。

　　因为法律上的自相矛盾，拆迁过程中，面对拆迁方高举支持依法强拆的“拆迁条例”，被拆迁方摇动着本该更有力的《物权法》，却毫无用处的情形很是常见。在现实利益的铲车面前，作为公民财产的房屋，多数即刻变为砖瓦石块的立身之所。

　　拆迁背后的巨大利益诱惑，早为无数学者、专家讲出。然而，似乎没有一种制度性力量能去阻挡住地方政府的这种利益诉求。

　　而即便真是“公共利益”之下的强制拆迁，因为补偿安置款本身太少，或者被层层截留，真正到达被拆迁者手中时，往往所剩无几。

　　陈端洪教授告诉《民主与法制时报》记者，规范强制拆迁甚至只是一个伪问题，原本应当把重心放在征收、补偿环节，征收、补偿都解决妥当，才谈得上拆迁，“现在却完全是反着来”。

　　据了解，从2004年始，中央政府即三令五申，严禁强制或暴力拆迁。

　　然而，根据国家信访办的数据，从2003年到2006年，该办接待的上访人数当中，有近40%涉及拆迁。而在住建部，这个数据比例甚至高达70%到80%。

　　一位不愿透露姓名的学者则表示，这轮拆迁暴力也许仅是开始。“金融危机时，政府的4万亿计划效应还没有完全显露出来，一些央企地王还没开始开拆，将来对抗方式或许会更加激烈。”

　　一边是在巨大利益诱惑下，非法、暴力拆迁愈演愈烈，一边是学界持续8年对拆迁条例大修的不断呼吁。这轮角力，究竟能否演变成为拆迁条例大修的拐点，可能正如记者采访到的一位专家所言，“要看中央究竟有多大决心”。

　　界定不清的公共利益

　　最有望对拆迁条例作出修改的时机是《物权法》出台时。

　　该法第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收单位、个人的房屋及其他不动产应当依法给予拆迁补偿、维护被征收人的合法权益，征收个人住宅的还应当保障被征收人的居住条件。”

　　因与上述条款抵触，国务院2001年公布的《城市房屋拆迁管理条例》曾被传言要停止执行。

　　为此，2007年8月十届全国人大常委会第29次会议上通过《城市房地产管理法修正案》，其中规定：“为了公共利益需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”

　　据媒体报道，关于《城市房屋拆迁管理条例》的修改也引起住建部的关注。2007年4月初，由住建部住宅与房地产业司主办的全国城市房屋拆迁理论工作研讨会上，来自全国人大法工委、国务院法制办、住建部和全国各地拆迁管理部门的代表就《物权法》对城市房屋拆迁的影响达成了共识：要坚持实体和程序公正，保障被拆迁人或被征收人的居住条件。

　　随后，《城市房屋拆迁管理条例》的修改被正式提上工作日程。

　　不过，之后具体什么时间修改，具体怎么改，并无下文，最后基本上不了了之。受访学者表示，条例修改的真正难点在于如何界定公共利益。

　　而正因为无法清晰界定何为公共利益，《城市房屋拆迁管理条例》实施时，并没有对这两种形式的拆迁进行实质区分。这就造成了在拆迁司法实践中，特别是在拆迁当事人无法达成拆迁协议时，直接发生强制拆迁。

　　在民商法学界，非公共利益拆迁被定性为普通的民事买卖合同，拆迁当事人之间是完全平等的民事主体，双方成立的是买卖合同关系。被拆迁人作为出卖人有权根据市场价值规律处分其不动产，以获得预期的合理价格或者相应补偿，此时，公权力不得无故干预。

　　但是，实践中基本没有“非公共利益”之说。中国人民大学法学院教授刘俊海认为，要严格保证只有存在“公共利益”时地方政府才可以介入拆迁。但是，这个保证并没有做到，也致使近年来拆迁纠纷激增。

　　有专家告诉记者，即使双方明知背后其实就是商业开发，如果达不成一致，实践中一般仍以“强买强卖”做结。

　　平等的民事关系下，任何法律都不能采取强制力予以“强买强卖”，这一点是民商事常识。然而，因为法律的留白，加之之后《物权法》对这个留白又没有规范清晰，“强买强卖”竟就此大行其道。

　　政府当原告也当法官

　　立法时间长达10年之久的行政强制法原本也有机会规范强制拆迁行为。不过，在今年9月份，行政强制法三审时，即被曝出行政强制法干脆放弃了对强制拆迁行为的规范。

　　长期参与行政强制法立法的中国政法大学副校长马怀德认为，行政强制法不作规定，是在回避拆迁这个尖锐的社会问题。“没有明确表态这类问题到底是由法院执行，还是行政机关执行，实际上是把这个皮球交给了之后的部门法，比如说财产征用法、以后的拆迁补偿条例等。”

　　11月16日，在中国政法大学举办的行政强制法专题研讨会上，最高人民法院行政审判庭的一名法官对于这个“皮球”终究花落谁家作出一个大胆预测：“强制拆迁的决定权，收回法院是未来趋势。”

　　对此，与会专家、北京大学法学院教授姜明安，国家行政学院教授、“行政立法研究组”副组长应松年，也表示认同。不过，姜明安估计这部法可能要四审。也即是说，这个“趋势”最快也只能在四审时一窥其究竟会否发生。

　　根据《城市房屋拆迁管理条例》第16条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。”

　　在实践中，该款规定逐渐演化为政府依据规划，提出对公民不动产的征收和征用，之后，通常是将“拆迁人(多为房地产开发商)”推至前台，直接面对“被拆迁人”，自己则“淡入”幕后，扮演一个“行政仲裁人”的角色。

　　长期从事拆迁纠纷业务的北京才良律师事务所主任王才亮告诉记者，若此情形，是因为地方政府、开发商在里边存在着巨大的经济利益。

　　一定程度上非中立的政府机关，却能成为拆迁的最终裁决部门，这种政府兼任“运动员和裁判员”的方式，招来无数学者对之诟病。实际上，多数情形下，政府甚至还能转身兼任“法官”——行使最后的强制执行权。

　　这种经济形态甚至被直接称为“拆迁经济”：基于拆迁人经济优势地位的考量，以及地方政府获取土地出让金的急迫心理，甚至是部分职能部门的寻租动机，由房屋拆迁主管部门作出的行政裁决往往偏向拆迁人，经常性地无视被拆人利益。

　　也正是因此，实践中行政诉讼一般由被拆迁人提出。然而，司法似乎也并未作好最后那道保障线：一方面，因为诉讼不停止执行，房屋已经被拆；另一方面，根据资料统计，目前北京市行政诉讼审理结果，基本上是维持裁决、裁定驳回或原告撤诉，很少有判决撤销结案。

　　对于未来执行权能否收归法院，姜明安认为，执行权收归法院，对于限制政府权力有利。不过，因为执行的过程把法院的形象搞坏了，对于这块烫手的山芋，法院最有可能“嘴巴上讲想要，但心里很复杂”。

　　修法大限已经来临

　　毫无疑问，无论修改或者废止的阻力有多大，没有人愿意看到这部条例的大修无休止停顿下去。前全国人大常委会研究室副局长蔡定剑甚至直接撰文指出，《城市房屋管理拆迁条例》将会载入21世纪的恶法史册，应被修改或废除。

　　沈岿认为，已修订过一次的“拆迁条例”自2001年施行至今，其原有框架已经不再适应宪法、法律以及经济、社会的巨大发展。如确认“拆迁条例”有关条款确实与宪法、法律相抵触，应予以撤销，或由人大专门委员会向国务院提出书面审查意见。沈岿建议国务院对“拆迁条例”作出自行修改。

　　包括沈岿在内的五教授据此上书全国人大。五教授提出的具体理由是：依据宪法和法律，补偿是征收合法有效的构成要件，应当在房屋拆迁之前完成，而《条例》却将本应在征收阶段完成的补偿问题延至拆迁阶段解决。

　　征收、补偿主体关系不清也是学者提出修改的理由之一，他们认为，征收、补偿主体应该是国家，征收补偿法律关系应该是行政法律关系；而《条例》却将补偿主体定位为拆迁人，将拆迁补偿关系界定成民事法律关系。

　　实际上，这个修改建议曾经写入过拆迁条例修改草案。2008年3月上旬，中国人民大学副校长王利明透露，《城市房屋拆迁管理条例》(草稿)已经拟定，正在广泛征求专家学者、被拆迁人等各方意见。“草案有很多重大的改进，最重要的一个是理念上的变化：要以政府为拆迁主体来进行制度设计。”

　　对于如何界定广受争议的公共利益一词，学界曾经作过许多努力。原中国青年政治学院副教授、公益律师周泽告诉记者，公共利益是要让共同体成员感受到能从中获益，比如建学校、公园、道路等。

　　陈端洪则认为，公共利益一词太模糊，以后干脆作具体判断，他告诉记者：“具体判断要具体到拆我的这栋楼公共利益是什么，你要拆迁的话，你必须告诉我。”

　　而对于如何补偿，一致认为应该补偿多些，但是多到何种程度，能否直接以市场价格补偿，存在争议。

　　记者了解到，实际上，依据市场价进行补偿，在广州市就有过尝试。2003年，该市起草、审议了《广州市城市房屋拆迁管理办法》，取消“原有拆迁条例存在的对被拆迁人不合理补偿”，取而代之“根据对市场的预期确认补偿价格”，甚至根据市场价格“增加20%补偿”。该办法2004年1月1日起实施，至今仍在实施中。

　　王才亮认为，至少不能让被拆迁人在拆迁后买不起房，或者得不到与被拆迁房屋相似水平的房屋，“这会引发社会问题”。

　　尽管对于“拆迁条例”的修改或者废止不抱过多希望，陈端洪依旧以“三化”来憧憬未来的拆迁法律：具体化、程序化、量化。