“行政程序立法时机已经成熟”

　　——专访最高人民法院副院长江必新

　　本刊记者/申欣旺

　　作为法官，江必新从上个世纪80年代中期参与筹建最高人民法院行政庭，从事行政审判工作时间超过四分之一个世纪。如果以1982年试行的民诉法中规定可以提起行政诉讼为起点，他的行政审判生涯与中国的整个行政诉讼在时间和历史轨迹上相吻合，他见证了逾20年政府权力与公民权利的博弈。如今，他是最高人民法院主管行政审判工作的副院长。

　　作为学者，几乎与行政法学相关的重大课题都在江必新的关注领域之内。从参与《行政诉讼法》的制定，到组织起草数个与行政诉讼相关的司法解释，他出版了三部有关行政诉讼法的专著，在确保《行政诉讼法》的贯彻实施方面倾注了大量心血。与此同时，他还对《国家赔偿法》《行政许可法》《行政处罚法》等众多专题进行了比较深入的研究，而《行政程序法》则是他一直最为关注的领域。

　　在整个工作和学术生涯中，江必新一直关注和推动着行政程序法的立法。上世纪80年代末他与同仁出版了中国第一部行政程序法专著《行政程序法概论》。新世纪伊始他组织课题组起草《重庆市行政程序暂行条例(试拟稿)》，提出“先地方后中央”的统一行政程序立法思路。2007年向国务院提出《行政听证程序条例(试拟稿)》，2008年担任《湖南省行政程序规定》起草专家组顾问，2009年在《人民日报》刊文呼吁“行政程序法不应‘缺席’”。

　　5月11日，江必新就统一行政程序立法相关重大问题接受了《中国新闻周刊》的专访。

　　“程序与意识形态是相对分离的”

　　中国新闻周刊：国家立法有一个基本规划，就是在2010年形成有中国特色社会主义法律体系。从实际情况看，当前我国的法律比较丰富，为什么还需要行政程序法呢？

　　江必新：行政程序法的必要性应该说是多方面的。结合中国实际情况来讲，主要有这么几点：第一，它是全面落实依法治国基本方略的必然要求，是民主政治和法治政府最重要的标志和最基本的依托。如果只有实体法，对权力的监督，对权利的救济，对责任的追究，这些最基本的要求都是不易实现的。第二，它是贯彻落实科学发展观的重要途径，是以人为本理念和全面协调可持续要求的基本保障。正当的程序具有充分吸纳民意、集中民智、维护民权的作用，使以人为本的理念真正贯彻在执政活动之中，“全面协调可持续”也有程序依靠。第三，它也是中国特色社会主义行政法律体系的重要组成部分，是不能忽略的一个重要环节。我国先后制定了包括《行政诉讼法》《国家赔偿法》《行政处罚法》《行政复议法》和《行政许可法》在内的一系列重要法律，中国特色社会主义行政法律体系的框架已经初步形成，但这些法律并不能代替行政程序法，因为这是一部具有行政领域基本法性质的法典。在以制定法为基本形式的法律体系中，缺少提纲挈领的基本法，是不能想象的。

　　中国新闻周刊：你强调行政程序法是社会主义行政法律体系的组成部分，但也有人认为程序是西方的东西，你怎么看？

　　江必新：这是一种误解。程序对西方法治文明的形成确实起到了非常重要的作用，以至于有人认为，西方民主法治的主要成果都是正当程序带来的。但有一点是毋庸置疑的：程序与意识形态是相对分离的，资本主义国家可以用，社会主义国家也可以用，而且我们可以用得更出色。实际上，我国也不是没有程序法，只不过是以分别立法的形式存在的。当然，我体会这种担忧，主要还是程序法是否适合中国国情的问题。有的人就提出，程序法治在中国走不通，实体法治道路更合适。这种担心是没有必要的。程序法治与实体法治并不是冲突的，不是非此即彼的关系。

　　我们要特别注意，国情是一个笼统的概念，不加细致分析就拿来作论证不科学。在我国古代，就有比较发达的程序法制。实际上，所谓“礼治”，在某种意义上就是程序之治。比如说在宋朝，仅实施行政救助前的程序就包括诉灾、检放和抄札三部分。诉灾是向官府报告灾情，检放是检查灾情状况并确定减免租税份额，抄札是登记受灾人口数量以备进行救助。如何实施、如何监督也有详细的程序性规定。所以，不能笼统地说程序与我国国情不兼容。

　　“制定行政程序法典的条件基本成熟”

　　中国新闻周刊：在你看来，行政程序法与行政实体法相比，有哪些独特的功能？

　　江必新：对行政法而言，程序法和实体法都很重要。但为什么要格外强调程序法呢？主要是因为在当前条件下，程序法更管用。

　　首先我国正处于社会转型、体制转轨、社会关系急剧变动时期，更宜制定程序法而不宜仓促制定实体法。因为制定实体规则，既要考虑昨天的历史，又要迁就今天的现实，还要考虑明天的发展，这使立法者勉为其难，只能制定出十分抽象的原则规范，缺乏可操作性。制定程序规则，对复杂变动的社会关系依赖较少，可以适当超越时空的限制，对成千上万的行政行为类型化处理，分别做出统一的程序要求。这样的法律规范不仅具有可操作性，而且容易得到有效实施，与搞实体法相比，事半功倍。其次，各方面对某些实体问题有不同看法和立场，而无统一的实体规定的时候，通过程序法治“摸着石头过河”或许是明智之举。最后，如果没有优良的程序规则，实体规则再多再好也无法实施，只能成为具文，而如果有一套优良的程序规则，即使没有什么实体规则，其运行的效果会使绝大部分的行为实现或者接近正义，因为一个设计得良好的行政程序，可以“架着”或者“逼着”行为人走向公平和正义。

　　中国新闻周刊：你刚才也强调，我国并非没有行政程序法，只是没有行政程序的统一法典。为什么非得来一个统一的行政程序法典呢？

　　江必新：是的。我国现有的行政程序立法集中体现在两个方面：一是行政行为单行法，比如行政处罚法、行政许可法等；二是各地区、各领域的行政程序规定，比如《湖南省行政程序规定》《道路交通事故处理程序规定》等。

　　在我国，对待行政程序统一立法的观点并不一致。有的人认为没有必要统一立法，分散立法、单独立法的方式更好。但是，赞同制定统一的行政程序法典的声音还是主流。在我看来，制定统一的行政程序法，这是一个具有比较优势的方案。为什么呢？首先它既然是基本法，就能把行政领域的基本问题予以规范，可以在短时期内做到在所有行政领域实现有法可依，比起分别立法的思路更有效率。其次，立法是有成本的，集中立法比分散立法、单独立法的成本要低很多。再次，它有利于维护法制的统一，避免各地区、各领域、各行业的规定相互冲突。又次，它有利于尽快使行政活动有法可依。行政处罚、行政许可、行政复议在所有行政行为中只占极少份额，应当说目前绝大多数行政行为还没有程序规范，如果按部就班地逐项加以规范，要全面实现行政行为有法可依至少要十年甚至二十年。最后，它有利于推进依法行政。统一的行政程序法，便于学习，便于遵循，便于推广，也便于监督，这是分别立法难以企及的。

　　中国新闻周刊：我们注意到，行政程序法曾列入十届全国人大常委会的立法规划，但十一届全国人大常委会的立法规划中又没有了。是否表明立法时机还不成熟？

　　江必新：行政程序法确实曾列入十届全国人大常委会立法规划，位列第二类规划中，即“研究起草、成熟时安排审议的法律草案”。列入立法规划就意味着制定统一法典的必要性已经得到认可，但什么情况算“成熟”，并没有一个明确标准。在我看来，条件的成熟与否，并不是绝对的。或许我们再等10年、20年，也不敢说条件完全成熟了。所以，我赞同一种看法，就是条件达到基本成熟的标准就可以了。

　　在我国，制定行政程序法的条件已经基本成熟，这个判断的依据是：第一，行政法的基本观念已经初步树立起来。如果说政府和公民已经普遍树立了依法行政、合理行政、正当程序、公开透明等观念，是不准确的。但大多数的行政主体和行政相对人，对这些观念都是认同的，这是不能否定的；第二，行政领域迫切需要行政程序法典的调整。今年3月22日，温家宝总理在国务院廉政工作会议上提出，要把建立和完善行政程序，作为推进依法行政和政府立法的重点任务。这实际上是传递了一个信号。普遍认为，我国行政程序立法将提速；第三，行政程序法典的基本内容已经有了立法基础。经过二十多年的发展，行政程序法典已经告别了一穷二白的局面，单行法出台了很多，行政程序领域比较重要的陈述申辩、信息公开、听证、正当程序等核心制度已经确立起来；第四，具有一定的实践基础。《湖南省行政程序规定》等规定的出台，为全国范围内行政程序法的制定积累了实践经验。行政部门的程序性规定、司法领域办理的大量案件，也是制定行政程序法的实践基础；第五，专家学者做了大量的学理准备。有关的专著、论文和试拟稿是比较多的。

　　“我国的程序法制建设还有不小差距”

　　中国新闻周刊：你曾主持或参与起草了《三峡移民行政执法若干问题的规定》《重庆市行政程序暂行条例》《行政听证程序条例》《湖南省行政程序规定》等程序性规定，而且有的已经发布实施了。你能否介绍一下开展行政程序立法的一些经验？

　　江必新：经验谈不上，我谈谈参加这些工作的一些体会吧。一要注重程序法治的针对性，在立法时，必须有强烈的问题意识，即必须对行政程序存在的所有问题进行全面的梳理、归纳和分析，程序法须以解决存在的问题为直接目的。二要确保程序设计的科学性。对存在的问题不仅要查清“病灶”，而且要摸清“病根”，解决问题要有“中医意识”。从表面上看，程序似乎由一些琐碎的步骤、方式、形式、时间所组成，但组合得科学良好的程序却至少具有九大功能：行为引导、品质改善、正义实现、民主参与、权力制约、意志统一、利益平衡、权利救济和责任追究等等。反之，组合得不科学，也会发挥负面作用。三要确保程序的适应性。一定要针对中国的问题设计具体的制度，这样的程序才具有生命力。比如说《湖南省行政程序规定》中规定了行政首长的决策问题，就是具有中国特色的程序。实践表明，它比较管用。四要确保程序的正当性。程序的设置要符合程序法治追求的基本目的，并要使其具有充分的正义含量和高度的合理性，只有这样，才能认为它具有正当性。五要确保程序的有效性。程序具有独立的价值，但程序毕竟是工具层面的，不注重效能不行。比如说听证，有人提出，很多听证就是走走形式，根本不起作用。这就是程序没有发挥有效性的表现。程序法本身必须具有一种“势能”，迫使行为人“走正道”而不入“歪门邪道”。六要确保程序的权威性。要为程序设置更为有效的法律后果，建立严格的违反法定程序或程序滥用的审查制度，有限制地建立程序违法即不得重新作出行政行为的制度。要严格追究违反法定程序或程序滥用者的法律责任，使程序法制切实受到尊重。

　　中国新闻周刊：你觉得我国的行政程序建设在哪些方面还应当加强？

　　江必新：我国的程序法制建设起步较晚，但发展很快，在短短三十多年时间里从无到有、从分散到集中、从低层级到高层级，走过了一些国家上百年走过的路程，取得了长足进步。在观念上，强调程序独立价值的程序本位论取代了传统的程序工具论，毒树之果不得采、违反法定程序无效(广义上的)等理念成为学界和实务界的共识；在制度上，一些核心的程序性制度已经建立起来，并得到普遍的重视。这些成就的取得，对养成重实体轻程序习惯的当今中国而言非常珍贵。

　　但我们也要看到，与社会主义法治国家和民主政治的要求相比，与人民日益增长的权利保护要求相比，我国的程序法制建设还有不小的差距。例如，程序法制并未覆盖国家管理的全部领域，有的程序规范尚未实现公正与效率的统一，程序的正当性还有待进一步提高，保障公民权益的程序制度还不健全，轻视甚至侵犯公民程序性权利的现象还时有发生，制裁程序性违法的手段和措施显得疲软，复议、诉讼的受案范围需要进一步扩大等。这些问题都是需要进一步解决的。  ★

　　将行政程序法治进行到底

　　法治必须具体化、生活化、程序化

　　文/王锡锌(北京大学法学院教授)

　　今天，如果我们仔细聆听任何有关中国政治、经济或社会问题的对话与讨论，都不难发现，依法行政、法治政府等词语正愈来愈成为我们公共生活的关键词。但是，当我们聆听时代呼唤“依法治国”滚滚雷声之际，更渴望那久久期待的甘霖。就像雷声不能解渴一样，流于形式的法制口号即便响彻云霄、波及万韧，也无法滋润制度生长。

　　一个显而易见的道理是，法治不仅仅是“政府守法”的理念，不仅仅是“依法治×”的口号；法治必须具体化、生活化、程序化。令人欣慰的是，这个常识正不断成为社会中思考的共识、行动的指南。在很大意义上，正是对法治“具体化”和“制度化”的诉求，使我们发现，那在传统中国法律和政治文化中一直被冷落、被漠视的法律程序，正是构筑法治国大厦的基石。

　　法律程序对于法治国家建设的意义，在法治政府建设领域尤为重大、明显和紧迫。

　　从功能意义上来看，现代国家都是“行政国”：行政部门拥有广泛的对经济和社会活动进行管制的职权，负有多种多样的公共服务职责。这些无所不在的行政职权，对每一个人而言都是双刃剑。因此，当代行政法治必须面对的一个核心问题是：如何在承认政府拥有广泛行政权现实必要性的同时，又对这些权力进行有效规范和制约，以保障个体的尊严和权利？

　　从行政和法律交互发展的历史来看，行政程序法律制度的兴起和发展，正是对上述挑战的制度性回应，那就是通过正当程序原则以及规定行政机关行使行政权必须遵循的手续、步骤、方式、顺序、时限等规则，来兼顾行政效率和公平，使实体权能越来越广泛的政府部门依然受到程序法框架的约束，不至于成为脱缰野马。迄今为止，全世界已经有70多个国家和地区制定了行政程序的基本法。

　　自上个世纪80年代以来，伴随着经济改革的推进，中国的行政法制改革也取得了巨大发展。在观念层面，依法行政、法治政府等理念不断浸润；在制度层面，《行政处罚法》《行政许可法》等一系列规范行政活动的法律相继出台，行政监察、复议、诉讼、赔偿等制度逐步完善。2004年，国务院出台《全面推进依法行政实施纲要》，法治政府建设的基本路线图和时间表轮廓初显。

　　不过，需要特别注意的是，在职能主义政府组织结构和立法权行政化、部门化的框架下，中国的行政法制发展，始终带有行政主导的色彩，其后果是许多行政部门通过“法制建设”将职能和权力合法化、最大化。许多立法，比如《土地管理法》《治安管理处罚法》等等，对行政的权能规定充分，而对这些权能活动的程序条件和约束则能简化的尽量简化，甚至虚化。其结果，表面上看来是重实体、轻程序，本质上看则是固化“管理法”的思维。

　　可以说，“管理法”依然是现时许多单行行政法律、法规最明显的特征。这些法律强调行政部门对社会和民众的管理和约束，却没有将对行政权自身控制放在核心位置上。“管理法”的制度建设思维，其实与法治政府建设的目标——规范和约束行政权力——背道而驰。

　　应该承认，法治改革者对行政部门的“管理法”偏好，已经有了清醒认识和警觉。所以，通过行政行为的类别来进行立法，从条件和程序两方面予以统一规范，成为一种补救性路径。行政处罚、行政许可、行政强制，还有拟议中的收费行为立法，便是这种思路的产物。

　　但是，要落实从“政府管理”到“管理政府”的法治建设目标，我们真正需要的，其实是一部规范行政活动程序的基本法。行政职能复杂多样，但多样化并不是逃避基本的正当和公平程序的理由。程序基本法的缺位，容易使部门主导的立法和管理以“管理需要”为借口而产生变异，甚至导致权力滥用和腐败。

　　不论是在执法领域出现的“钓鱼执法”，还是在决策领域不断上演的“被代表”“三拍决策”，都是公开、参与等程序缺位的产物。公开、公平、公正的行政程序碎片化甚至缺失，不仅影响了行政效率，浪费大量公共资源，而且弱化了民众了解政府、参与行政、监督行政的能力，阻碍了民众和政府的互动和互信。

　　因此，行政部门法的多样化，恰好反证了行政程序基本法的重要性和紧迫性。缺乏程序基本法，各种单行的部门法，甚至处罚法、许可法这样的行为法，都很容易发生变异，偏离法治轨道。公正的程序决定了法治和恣意的人治之间的区别。在这个意义上，以法治政府建设为依归的行政法治体系，如果缺乏行政程序基本法，不论在形式上还是实质上都形同“跛脚”，遑论健全和完善。

　　其实，对行政程序基本法必要性的认识，并不困难。行政程序法多年前就曾进入人大立法规划，便是明证。相关的立法研究工作，也进行了很长时间。但这一立法进程在时间的不断流逝和利益的复杂博弈中似乎前途未卜。

　　这并不奇怪。一部旨在对行政权力进行规范和约束的立法、一部试图改造传统管理思维和方式的立法、一部致力防范程序恣意、专横等权力滥用的立法，肯定会遭遇各种各样的阻力。这些阻力可能以行政效率、部门特色、地方需要等等名义被摆上桌面，但本质上都或多或少反映出一种对现代法治的“叶公好龙”。

　　超越这些形形色色的阻力，需要在理念上遵循制度优化的逻辑，在行动上实践改革为民、发展为民的宗旨。风雨兼程一路走来的中国行政法治，现在正面临巨大挑战和机遇，那就是通过程序角度切入，将现代法治行政所要求的公开、参与、理性、责任等核心要素具体化、程序化。这既是法治政府建设要求，也是中国社会主义法律体系建设的一个重要目标。  ★