法办“小三”？

　　一些评论者更激烈地指出，“小三”被追究侵权，仅仅是治标不治本的止痛药，婚姻爱情问题如人饮水冷暖自知，法律不能越位，大众的道德不应凌驾于私权之上，否则，即使法律插手太多，最终恐怕仍拯救不了道德。

　　记者/贺莉丹

　　“小三”会被法办？一则“第三者或被追究侵犯配偶权”的消息，近日在网络迅速流传，引发广泛争议以及无数的口水战。

　　“‘第三者’或被追究侵犯配偶权，无过错方有望要求过错方和与之通奸的‘第三者’赔偿其经济和精神上的损失”，该则消息称，中国法学会婚姻法学研究会会长、中国政法大学教授夏吟兰表示，婚姻法学专家们正在热烈讨论的“人身权保护”中包括如何追究“第三者”干扰婚姻关系的责任。

　　“配偶权”十年之争

　　这则消息的始发地，据称是来自中国法学会婚姻法学研究会2010年年会暨婚姻法颁布60周年纪念会。

　　这场于一个月以前在海口市召开的当前中国最大的婚姻法学界盛会，吸引了南北高校的婚姻法学者、婚姻法研究机构人员、最高人民法院的法官以及婚姻法领域的律师等130多人参加。

　　但是，记者获悉，有关配偶权的问题并没有成为海口会议上的重点议题。除了纪念《婚姻法》颁布60周年外，当天会议的主要议题涵盖，最高人民法院婚姻法司法解释(三)的理解与适用、婚姻家庭中的人身权立法问题研究以及家庭暴力防治问题研究等议题。

　　“在海口的会议上，他们(记者)采访我是谈关于家庭暴力的问题。我一直关注家庭暴力这个领域，但可能在家庭暴力的原因之一涉及到‘第三者’介入，而我更多的是从家庭暴力的角度讲这些话的”，夏吟兰教授告诉《新民周刊》记者。

　　夏吟兰教授认为，有关“第三者”或许会被追究侵犯配偶权，“现在立法根本没有讨论配偶权这个问题，我们只是纯属学术讨论”。在她看来，学者完全有权利按照自己的理论体系来提出自己的想法，鉴于配偶权进入立法并未有明确的日程表，“现在离立法还远着！”

　　“这个事从理论上写一篇理论文章还差不多，所以，我没打算在媒体上炒这个事儿”，这位法学家不愿对此有过多回应。事实上，学界关于“配偶权”的设置与争议，渊源已久。不少法学家、社会学家对此都秉持相当审慎的态度。

　　早在2001年出台的婚姻法修正案中，对配偶权是否应该立法，就有过不止一次的激辩。值得一提的是，分歧颇大的配偶权，最终却并未写入这部法律之中。

　　一些学者认为，婚姻法规定，夫妻应当互相忠实、互相尊重，但是，对于配偶权的保护尚有所欠缺。而部分学者对于配偶权的设置，持反对意见，在他们看来，法律没必要越界，更没必要管起夫妻间的事情。

　　对于当年的配偶权引发的博弈，夏吟兰教授回忆，当时的情况，“确实是有争议，比如说，对于配偶权到底应该怎么写、写哪些、它的范围有多大……这些都是有争议的”。在她看来，就像我们在《拆迁条例》修改之际反复谈论的关于“公共利益”的界定一样，“配偶权”概念的界定首先必须明确。

　　中国的婚姻法向来被一些评论者称为是“妇女权益保护法”。2001年婚姻法写入“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，亦是从保护女性权益的角度出发考量的。虽然2001年的婚姻法修正案在基本原则中写入了这一忠实条款，但是在其他具体规定上秉持了相当的慎重态度。 

　　比如，这部法律仅仅规定两种违反上述义务的情况可导致离婚损害赔偿的：一种情况是重婚，另外一种情况是有配偶者与他人同居。除此之外，对于其他达不到同居程度的通奸行为，婚姻中的无过错方均不能获得赔偿。长期进行妇女问题研究的中国政法大学教授巫昌祯回忆，当初我国立法部门在2001年出台婚姻法修正案的时候，“因为考虑到‘第三者’中有些是被迫的、不得已的情况，所以，往往是明确了婚姻中的过错方的责任，而免除了与之通奸的‘第三者’的责任”，在她看来，“这不符合法律上规定的共同侵权应该负连带责任的这一条原则”。

　　学界的分野

　　基辛格说过，权力是最好的春药。在现实中，“小三”的情况错综复杂。当《蜗居》照进现实，“宋思明”和“海藻”的结局，也许没有屏幕上那么悲惨。

　　而一些法学家认为，“第三者”的介入，不仅破坏了他人家庭的和睦，还有可能引发家庭暴力等社会问题。这得到官方数据的一些支撑。在几年前我国的《妇女权益保障法》修订期间，全国妇联权益部的相关工作人员就介绍说，全国31个省区市妇联每年30万件的来信来访案件的数据显示，其中一半以上的问题是属于婚姻家庭问题，在这个婚姻家庭问题当中，“主要问题是家庭暴力问题，它的投诉量和它的所占的比例都是逐年在上升的”。

　　家庭暴力问题是学者夏吟兰长期关注的领域，她更倾向于从女性在婚姻中相对弱势的地位来理解配偶权问题。夏吟兰的另一个身份是北京市妇联副主席。

　　“老百姓关心这个事情，是因为这个社会确实有‘第三者’，有些也是很可气的‘第三者’。但是，从理论上来说，作为‘第三者’，你侵害了他人的权利，你要不要承担责任？你怎么承担责任？这个恰恰是法律上需要讨论的问题”，夏吟兰表示。

　　与夏吟兰执相同看法的是巫昌祯教授。“首先，我们要对‘第三者’有所界定，‘第三者’一定是主观上明知对方是有配偶的，是故意的破坏人家家庭、客观上有越轨的实际行为的，如果对这种情况不处理，有失公正。从法律的原则来看，侵权行为就应该付出代价，法律是公正的，是声张正义的，法律应该保护合法权益。性生活是配偶之间互相的权利，配偶之间应该互相忠实，‘第三者’既然共同侵犯了婚姻中一方的权利，就应该负连带责任，这样才比较公平、公正。”作为“配偶权”概念的坚定支持者，巫昌祯教授表示，她“过去是这个观点，现在也是这个观点”。

　　值得一提的是，即便在学术界，社会学家与法学家对于配偶权看法，分野明显。

　　中国婚姻家庭研究会常务理事、上海社科院妇女研究所主任徐安琪认为，对于那种已经移情别恋的丈夫，配偶权的设立实际上毫无威慑力与约束力，这不仅因为法律无力保障婚姻当事人始终如一地忠贞于其配偶，而且即便让“第三者”来赔偿婚姻中的无过错方，也无益于其婚姻关系的改善，更无助于其婚姻质量的提升。

　　在她看来，法学家虽然提出婚姻中的无过错方有权要求“第三者”赔偿其经济和精神上的损失，但是，这并没有解决侵犯配偶权如何界定以及赔偿的可操作性难题，“这个事情在操作上是有难度的，如果说‘第三者’侵犯了配偶权，这个过错怎么评价？怎么定义？是不是发生性行为就是过错？婚外恋的事情是很复杂的，如果大家都各执一词，这个责任怎么认定呢？你有没有证据？”在接受《新民周刊》记者采访时，徐安琪研究员提出了她一系列的疑问。

　　在徐安琪看来，虽然法律上明确了重婚、有配偶者与他人同居的无过错方可以获得离婚损害赔偿，但在我国的司法实践当中，因很难取证而导致这种离婚损害赔偿基本得不到兑现，向第三者追偿就更难以实现了。

　　不少人认为，在“小三”事件中，如果说要惩戒“小三”，那为什么不先拿那些找“小三”的婚姻背叛者开刀呢？

　　徐安琪就更倾向于在配偶之间解决此类问题，“婚姻本身是两个人的承诺，如果是婚姻中的一方出现了问题，首先要从两个人本身来解决，由出现问题的一方来负责，而如果把这个矛头指向‘第三者’，就搞错对象了”。

　　1997年8月5日，美国北卡罗来纳州法院作出了司法史上首次“第三者”受罚的判例。即“第三者”考克斯因通奸行为致朵罗西婚姻关系破裂，法院陪审团要求考克斯向朵罗西支付高达100万美元的赔偿金。根据美国法律，第三人以诱惑、离间与通奸行为导致夫妻感情疏远，甚至夫妻关系解体，受害的配偶一方有权要求第三人予以赔偿损失，一些州的法律明确规定，只要通奸行为对婚姻有所损害，就可以判决第三人予以赔偿。在日本和台湾地区，对于合法配偶一方也提供了强有力保护，合法配偶可以追究背叛自己的配偶及“第三者”的损害赔偿责任。

　　但即便如此，在法学界，也有不同声音。一些法学家就指出，“惩戒第三者”在国际上并不是立法趋势，许多国家甚至废除了有关夫妻互负忠实义务的内容，更不会追究“第三者”的责任。

　　并且，在实际操作中，法律条文又能够给力到什么样的程度？

　　多年研究婚姻家庭问题的徐安琪研究员依然冷静地指出，“日本法律规定，夫妻一方如果有‘第三者’，你如果提出离婚的话，一定要到法院去，而且法院是不会批准你的，这等于是限制婚姻中的过错方的离婚自由。虽然法律上好像是很严厉的，但在实际操作中这也是极个别的，因为日本90%以上的夫妻都是协议离婚，还有9%的夫妻是在家庭法庭解决离婚问题，即双方都同意离婚，但是孩子、财产都不能达成协议的就去家庭法庭，实际上真正到法院去的只有1%，并且他们去法院，也并不都是因为‘第三者’的介入”。

　　而一些评论者更激烈地指出，“小三”被追究侵权，仅仅是治标不治本的止痛药，婚姻爱情问题如人饮水冷暖自知，法律不能越位，大众的道德不应凌驾于私权之上，否则，即使法律插手太多，最终恐怕仍拯救不了道德。

　　“忠诚协议”

　　近年来，因“第三者”出现而导致的离婚诉讼中，婚姻中的无过错方以“侵害配偶权”起诉“第三者”的案例常有发生。

　　2008年，福建泉州的一位村民，得知妻子为“第三者”生下一名女儿以后，这位伤心的丈夫与其妻离婚，并将“第三者”告上了法庭。三审之后，泉州当地法院作出的判决为，经亲子鉴定已经确认这名“第三者”是女婴的生父，“第三者”应对女婴负起抚养教育义务，此外，“第三者”应偿付给原告方代垫的抚养费及其他费用计人民币5445.8元，这名造成了原告方家庭破裂并导致离婚、作为有过错的“第三者”，他应赔偿原告方精神损害抚慰金人民币5000元。

　　这仅仅是司法实践中的一个小案例。更多的时候，由于我国法律对于配偶权没有明文规定，法院基本不会受理这类要求第三者赔偿的案件。在一些法官眼中，出轨的一方及“第三者”应受到道德上的谴责，但《婚姻法》只规定了“夫妻有互相忠实的义务”，没有规定第三者应承担的责任，且其他法律目前也没有对婚外情、第三者插足作出任何禁止规定，而只是将它当作违反道德的行为，所以状告“第三者”不合法，婚姻中的无过错方只能在离婚时要求出轨的另外一方进行赔偿。

　　一些专家认为，如果通过承认夫妻双方“忠诚协议”约定的赔偿责任来追诉，或许会起到更好的效果。现实中，各种各样的忠诚协议已经出现，比如，有些协议规定，如果婚姻中的一方出轨，就必须净身出户，或者给另一方精神损失费，抑或不能离婚等等。而最让人关切的是，已经数易其稿的婚姻法司法解释(三)，其草稿中的夫妻忠诚协议业已消失。在之前很长一段时间内，立法者一直对于该项条款举棋未定。现在，对于忠诚协议，最高法院的态度明确了，即沉默是金。

　　中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长、北京大学法学院马忆南教授曾表示，在婚内因配偶违背忠实义务受到侵权的当事人多数情况下得不到法律的有效救济，夫妻签订“忠诚协议”追究过错方责任，是公民自我救济的有效方式，是对婚内侵害配偶权制的填补。但马忆南也认为，对于忠诚协议，关键在把握好道德和法律的分野，“夫妻之间不得通过契约侵犯任何一方宪法赋予的基本权利，如人身自由权、离婚自由权等”。

　　“小三”是个社会病，即使追责“小三”，也无法药到病除。死生契阔，与子相悦；执子之手，与子偕老。在喧嚣与诱惑无处不在的年代，也许当人们回归这个原本淳朴的婚姻理想时，婚姻才有可能历久弥坚。▲