家庭终将成为浮云？

　　《婚姻法解释三》挑战婚姻价值

　　用法律解决当下的婚姻问题需要更激进的手段吗？有网友的戏言：这不是婚姻法，是“拆婚法”。

　　记者/余娉

　　2010年11月16日，最高人民法院公布了《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)(征求意见稿)》。该征求意见稿内容涉及房产分割、亲子关系、生育权和“小三补偿”等一系列劲爆的话题，在公众舆论中引起轩然大波，褒贬不一。

　　部分人士指出，该解释造成“男人叫好女人抓狂”一边倒的局面；另有人则认为，它让财产归财产、感情归感情，使二人的结合更为纯粹；还人说，它会促使女性更独立，不再指望从婚姻中谋利；更有不少人对中国的司法界这一解释极为失望，呼吁有条件的女性尽快移民，去一个法律能保护自己的国家……

　　孰是孰非？

　　从1950年我国颁布新中国第一部基本法律《中华人民共和国婚姻法》开始，婚姻制度经过了1980年的重新调整和2001年的重大修改，同时，还有最高法院于2001、2003年颁布的司法解释作为辅助。

　　从国家权力配置的角度来讲，最高法院今年将《婚姻法解释三》草案公开征求意见，是司法机关第一次介入公共政治空间。且不论司法机关以此种方式走向公共政治前台是否符合中国的宪政构建，单说最高法院的此种高调，如果伴随着大众对其解释条款合理性的强烈质疑，这对于司法权威将是致命一击。

　　“小三”该罚还是该补偿

　　近年频发的“小三争议”，早已不再从家庭伦理的角度谈论是是非非，而是转化为更实际的经济利益争议。

　　今年公开的《解释三》草案第二条规定，如果男方跟小三约定了财产性补偿，小三要求支付的，不予支持；男方已经支付又反悔要求返还的，亦不予支持；但婚姻另一方以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况做出处理。

　　该条款将小三补偿约定认定为自然债务，法律既不保护也不支持，有人认为，此规定符合财产法的原理。然而，非议者大有人在。有人认为，小三也付出了青春，有的甚至遭受身体上的伤害，法律应当保护小三的利益，不能让男人白占便宜；有人认为，该司法解释条款违反了《婚姻法》的明文规定，因为法律禁止有配偶者与他人同居，同居既然是违法行为，所以对小三而言根本不存在权利二字。

　　参考国际判例便会发现，我国婚姻法对婚姻的保护力度远远不够。美国、日本、德国等国家在司法诉讼中非但不认可对第三者的补偿，还已经确立了受害配偶能向第三者提出赔偿。

　　1997年8月5日，美国北卡罗来纳州法院做出了司法史上首次第三者受罚的判例。第三者汉克斯因通奸行为导致艾琳诺婚姻破裂，法院陪审团要求汉克斯向艾琳诺支付高达100万美元的赔偿金。

　　根据美国法律，第三人以诱惑、离间与通奸行为导致夫妻感情疏远，甚至夫妻关系解体，受害的配偶一方有权要求第三人予以赔偿损失。一些州的法律还明确规定，只要通奸行为对婚姻有所损害，就可以判决第三人予以赔偿。

　　男方没有生育权？

　　此次亮相的《解释三》草案，对夫妻双方出现生育纠纷试图做出规范。其中第十条规定，女方没有经过男方同意去堕胎，男方的赔偿请求不会得到法院支持，但是可以提出离婚。这一条款太轻率，很多的男性在气恼中、冲动下会选择离婚。

　　生育下一代不仅对于夫妻这个核心家庭，而且对于男女双方的家庭都是一件大事。中国人讲究，不孝有三，无后为大。我国著名社会学家费孝通先生认为，从社会学上讲，婚姻的目的就是为了抚育，保证双系抚育的存在。

　　然而，部分激进人士不再把生育看作是一个家庭的事情，而是更多地将其认定为女性的身体权。这种认定，虽然给了女性更大的生育自由，但同时从生育诉求的角度瓦解着家庭。司法解释三同样隐含着这样的逻辑。

　　美国最高法院虽然于1973年在罗伊诉韦德案中，将堕胎权认定为女性的隐私权，但是遭到美国社会以及民众的强烈反对。从上世纪90年代以来，美国最高法院不断地加强对女性堕胎的限制，更多地考虑丈夫和家庭。这种趋势，值得我国考虑。

　　婚姻付出成浮云？

　　如果说之前的两个问题还只关系到少数家庭，毕竟养小三、搞婚外情还没有成为社会的普遍现象，那么接下来的问题则牵动着每一对夫妇的心。

　　《解释三》草案对现行婚姻制度最大的突破便是对夫妻共同财产制的动摇。2001年《婚姻法》以夫妻财产共同所有为原则，以个人财产为例外，然而该解释对家庭财产的划分正好相反：以财产个人所有为原则，夫妻共有为例外。

　　比如，第六条规定，夫妻一方的个人财产在婚后产生的孳息或增值收益，应认定为一方的个人财产；但另一方对孳息或增值收益有贡献的，可以认定为夫妻共同财产。

　　再比如，第八条规定，婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。而根据婚姻法，婚后一方父母对子女的赠与，应认定为对夫妻双方的赠与。

　　争议最激烈的当属房产分割条款。飙升的房价把人人都变成了房奴，房产也随之成为家庭最主要的财产。中国社会上的惯例是，由男方支付房款首付，然后两人结婚，婚后共同还贷。根据《解释三》草案，这种情况下，如果两人离婚，房产将认定为男方个人财产，女方只能按照婚后夫妻共同财产还贷的比例，得到补偿。

　　有学者对此强烈批评，认为这些条款动摇了中国几千年来已成为习惯法的“同居共财”的家庭制度，会导致家庭结构的解体。

　　道理不难理解，从家庭的角度讲，通常情况下女性承担的照料家庭和孩子的责任比男性要多，甚至有的为此失去工作或者升职的机会，这些隐性牺牲都是难以估算但真实存在的。婚姻法并没有从这个角度考虑对女性进行补偿。

　　另外，单从经济的角度讲，现在劳动力市场上，女性与男性仍然处于不对等地位，薪酬水平低于男性是客观存在的。法律表面的客观公正，却忽视了广大女性真实的生活境况，冷冰冰的理性计算带来的只能是实际上的不平等。

　　离婚救济制度欠缺

　　家庭财产归谁所有，离婚如何分割，不是一个纯粹的财产法上的问题，而应当考虑到家庭成员面临的生活现实。

　　离婚对当事人就会造成持久的负面影响。有调查显示，单亲女性的年均收入是男性的79%，其中离异女性的年均收入是离异男性的81%。对于离婚后抚养子女的母亲来说，即使加上孩子父亲给付的子女抚养费，其家庭人均年收入仍仅为双亲家庭的55%。44%的离异女性表示物质生活水平有所下降或明显下降。享有平等的离婚权并不能掩盖弱势一方当事人在离婚后所面临的困境。

　　正是因为如此，很多国家和地区的法律规定了对女性的离婚救助制度。在日本，房贷几乎伴随购房者一生，如果离婚，女方甚至可以获得70%的房产，这是对女性一种变相的补偿。

　　英国早在1973年便确立了离婚救济制度，该制度的初衷便是维护弱势主体利益。在实践中，英国法院一般会裁决将住房转让给与子女共同生活的配偶一方，或者要求在子女独立生活前不得处分该住房。此外，法院还可能因考虑到子女的利益，而作出向妻子定期支付扶养费的命令，直到子女不需要其全职照料时为止。值得注意的是，这笔扶养费不是给子女的，而是对妻子照顾子女的补偿。

　　香港一直遵循英国的制度，主张在离婚的财产分割上采取的是合理需要原则，也就是说，一般会对经济依赖者给予财产上的照顾。香港终审法院今年11月12号的判决，对“合理需要”做出修改，加大了对女性的保护力度，即便没有子女，家庭主妇也可以得到高额补偿。

　　该离婚案的女主角现年47岁，她1996年与香港丈夫结婚后就不再工作，两人在2003年离婚，婚内未育有子女。2006年，法院判决女方获得前夫财产的三分之一。近日香港终审法院推翻了原审判决，裁定她有权获得前夫一半的财产。

　　大法官在终审法院判决书中写道：“对家庭主妇的补偿局限于满足其‘合理要求’所需的金额，显然有失公平且具有歧视性。”香港终审法院对此案的裁决使得香港的离婚法律与英格兰和威尔士趋于一致。2000年英国法庭做出裁定，在英格兰和威尔士，离婚时女方有权获得配偶一半的财产。

　　德国还存在对主妇婚的保护。德国离婚法一大特色为：现在仍有禁止离婚的条款——如果离婚会给配偶一方带来极大困难，或者为了夫妻双方共同的未成年子女的利益，即使婚姻破裂也不允许离婚。

　　在美国，对于弱势一方来说，更实际的不是赔偿，而是离婚后夫妻扶养制度。抚养费到底得给多长时间？根据结婚年限来认定，如果超过十年，就需要支付终身赡养费。

　　中国的婚姻法中，离婚没有针对女性的补偿措施，只有分割夫妻共同财产以及子女的赡养费。也就是说，无论谁对谁错，只要离婚了，就不存在对对方的扶养义务了，哪怕一方没有任何劳动能力。