2010年，暴力拆迁末路狂奔，与“拆迁变法”赛跑。2011年会怎样？

　　《新世纪》周刊 记者 叶逗逗 　　

　　前言

　　“拆迁条例”废旧立新的话题，贯穿了2010年始终。新年伊始，1月29日，国务院法制办就《国有土地上房屋征收与补偿条例》(俗称“新拆迁条例”)问诸民意；年末的12月15日，又第二次公开征求意见。一部行政法规，两次询问民意，足以显示“拆迁变法”承载的压力与期待。

　　数年来，围绕房屋与土地的争夺已经演变为一场场“微型战争”——一边是拆迁者全副武装，一边是被拆迁人利用土制燃烧瓶，乃至于燃烧自己的身体来对抗。暴力冲突、血腥事件层出不穷，其背后，则是围绕土地而生的扭曲已久的利益格局。

　　1949年之后，中国逐步确立起大一统的土地公有制度——城市土地为国有，农村土地属于集体所有。改革开放之后，土地作为市场要素，逐渐从计划体制下突围，进入市场。在法律层面，通过用益物权(土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等)、担保物权(抵押权、质权、留置权等)等法律技术设计，中国在土地公有制基础上部分实现了土地在市场上的流转。

　　此后，随着经济发展和城市化进程加速，土地不断增值。但是在现行制度下，建设用地必须使用国有土地，集体土地不能直接入市。政府通过征收土地垄断了建设用地的出口，土地增值收益为垄断者及其利益同盟所分食，“土地财政”积重难返。同时，旧有的拆迁模式下，法规不健全、程序不平等、补偿不公平、强拆不文明，成为矛盾的根源。

　　2004年修正后的《宪法》和2007年实施的《物权法》，开始了在法律规则上正本清源的努力。民众也越来越多地选择维权抗争。拆迁条例的“废旧立新”正是在这样的博弈中艰难推进。而相较于城市拆迁，在广袤的农村发生的征地与拆迁，更需要进入法治的“阳光地带”。与此有关的是土地财政危局，政府职能错位，城乡二元割据，以及司法独立、人大监督、民众参与缺失等系统性困局。以“拆迁变法”为始，催促农地维新，乃至推动整个土地制度改革，已是刻不容缓。

　　2010年12月11日，在新拆迁条例二次征求意见前夕，财新传媒邀请相关专家进行研讨。他们是：中国政法大学终身教授江平、中国土地学会副理事长黄小虎、北京大学法学院教授姜明安、北京市才良律师事务所主任王才亮、国务院发展研究中心研究员刘守英、中国政法大学教授王涌、北京大学法学院副院长沈岿、中国土地矿产法律事务中心法律处处长蔡卫华。他们中既有法律专家，又有土地学者，还有从事法律实务的律师。希望他们的讨论，能够为制度变革建言，并以此作为本刊的“年度话题”，以飨读者。 ——编者

　　拆迁如何变法

　　推动新拆迁条例尽快出台，是当务之急

　　2009年11月13日，成都居民唐福珍在阻止强拆过程中自焚，将近年来由拆迁引发的矛盾冲突推向极端。当年12月7日，北京大学法学院姜明安、沈岿、王锡锌、钱明星和陈端洪五位教授，联名向全国人大常委会递交了《关于对〈城市房屋拆迁管理条例〉进行审查的建议》，加速了拆迁变法的进程。

　　然而，一年过去，新法仍未出台。到2010年12月15日，国务院法制办总算公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例(第二次公开征求意见稿)》，就“新拆迁条例”的立法再次向社会公开征求意见。征求意见截至12月30日，只有15天。

　　十个月之前，国务院法制办在1月29日第一次将《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》向社会公开征求意见。截至3月3日，共收到意见和建议6万多条，和当年《物权法》草案公开征求意见时的公众关注度相仿。如果说有关《物权法》的争议更多地牵涉不同的意识形态之争，那么拆迁变法的讨论更多着落在对公民基本权利的保护上。

　　二次征求意见稿全文共31条。与第一稿相比，删去近十条，“因危旧房改造的需要征收房屋的需有90%以上被征收人同意；因危旧房改造的征收补偿方案，应当征得三分之二以上被征收人同意”等条款被删去，“国家机关办公用房建设的需要”则在公共利益条款中被保留。此外，第二稿取消行政强制拆迁，改由政府申请法院强制执行，并强调保障性工程建设、旧城区改建应当纳入地方社会发展年度计划，明确禁止建设单位参与拆迁。

　　二次稿的内容调整，既有诸多亮点和进步，也有不少退步和含糊之处。而进步和亮点要发挥实效，更需要进行很多配套改革。

　　江平

　　中国政法大学终身教授

　　新拆迁条例赶紧出台，是当务之急。

　　从法律上看，有一些困境，需要通过修订法律予以解决。

　　第一个问题涉及拆迁与补偿的关系。比如《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”

　　这个规定隐含的意思是，物权的变动，从政府作出征收决定时生效。这是有问题的。如果政府做出征收房屋的决定，从决定生效起，房屋的物权就发生了变动。也就是说，你还没要求政府作出补偿，房子已经不是你的了。这就等于把老百姓的权利给剥夺了。即使再提起诉讼，要求补偿，在法律关系上也存在问题。因此，对政府征收决定的生效时间，应该作出合情合理的解释。政府决定做出即生效显然不行，应该在被征收人主张了权利，而且经过诉讼或者其主张已经被驳回，从那个时候生效才比较合理。

　　第二个问题是，《物权法》中只提到给予补偿，但在法律上如何来行使这个权利，并没有详细的规定。现实中，有人起诉的时候，法院往往以这是一个抽象行政行为而拒之门外。他会说，补偿方案不是针对你个人作出的，是对当地所有被拆迁户补偿的标准，属于抽象行政行为，不属于行政诉讼受案范围。很多地方拿这样的借口来阻止老百姓告到法院。如果被拆迁者对补偿款不服，怎么才能得到司法救济的保障，这是个关键问题。

　　第三个问题是，《物权法》中只讲到为了公共利益的需要可以征收土地，但如果是商业利益怎么办？没有说。按道理，如果出于商业利益的需要，就要经过谈判，当事人可以同意转让，也可以拒绝。但现在没有这个区别，反映出《物权法》起草的时候不周严。新拆迁条例必须解决这些问题，这样保护私人财产利益的力度才能大一些。

　　王才亮

　　北京市才良律师事务所主任

　　新拆迁条例在修改，是好事。有良知的人希望通过改革，促进社会和谐稳定。但有人想的是怎么加快力度，把那些损害被拆迁人合法权利的项目赶在新条例出台之前完成拆迁。今年以来，出现这么多的恶性拆迁冲突，这是一个因素。政府强拆突破法律的制约，非法拆迁、暴力拆迁面积越来越大，力度越来越强，血腥度越来越高，冲突在不断发生，这是很可怕的事情。对此，我们的立法和司法，都没有回应老百姓和维护公平正义的需要。

　　矛盾激化的一个重要原因是司法失控。其中。最令我失望的是法院的表现。本来，法院是维护公平正义的最后一道防线，但现在一些地方的法院甚至成了“拆迁公司”，和地方政府有协议，可以从帮政府拆迁、征地中获得奖励。而对于被拆迁人的诉求，很多地方的法院拒之门外，不予受理。告状无门，是矛盾激化十分重要却是可以避免的原因。

　　其次，就是暴力拆迁发生后，警察总是姗姗来迟，甚至有个别案件拒绝出警。我们所提供法律援助的张剑案件就很有代表性。张剑家人面对暴力拆迁曾多次报警，但没有得到有效保护。最终非法拆迁者再次闯入威胁到其家人的人身和财产安全时，张剑奋起反抗，刺死一名非法强拆者后逃离家乡。

　　在我们动员下，张剑向北京警方投案自首。经过努力，张剑的防卫性质被法院确认，成为拆迁引起的刑事案件的标志性案件。事后我们分析，如果在张家被暴力拆迁时，警察能及时出警并依法处理，这个血案就不一定会发生。

　　再次，各级政府对违法拆迁的危害性，要从政权的稳定和社会的长治久安的高度来认识。拆房卖地的收益是短暂的，有限的。而对社会的危害是长远且非金钱所能估量的。

　　蔡卫华

　　中国土地矿产法律事务中心法律处处长

　　城市房屋拆迁的惟一目的是为了取得被拆迁房屋的土地使用权，而不是房屋的所有权。如果国家履行了土地使用权收回程序，对土地使用权给予了补偿，那么土地使用权人应当主动拆屋腾地，国家不需要对土地权利人的房屋进行征收。对用地者来说，有房子的地和没房子的地是不一样的，没有房子的地价可能还高一些，因为少了土地整理成本。所以，实质上主要不是对房屋的征收，而是对土地使用权的收回与补偿。

　　造成这些问题的根源有两点，一是长期以来，公权和私权不分；二是房地关系上的本末倒置。

　　之所以说公权和私权不分，是因为国家与被拆迁人之间属于土地使用权收回与被收回的经济或者民事关系，而不是管理与被管理的行政关系。国家是基于所有权人的身份收回土地使用权，其作为土地所有权人，与作为土地使用权人的被拆迁人是平等的民事主体，双方是土地使用权的收回与被收回之间的关系，依法享有相应的民事权利，承担相应的民事义务。国家拥有收回土地的权利，同时要承担给予权利人补偿的义务，而权利人承担拆房还地的义务，同时享有得到补偿的权利。双方之间的关系属于经济或者民事法律调整的范畴。开发商也可直接从被拆迁人处取得土地使用权，但两者之间是土地使用权的转让关系，直接由《合同法》调整规范。

　　目前的拆迁，大多由地方政府主导。地方政府是以行政管理者身份，按照公法在行使其行政管理的公权力，不是按照私法以所有权人身份收回土地。

　　受计划经济思想和观念的影响，中国长期以来无论是在理论上还是在实践上，都不承认土地的商品属性和市场价值，导致土地和房屋的关系长期处于本末倒置，本是主物的土地反而成为房屋的附属物，这在拆迁当中表现得尤为明显。如1991年的《城市房屋拆迁管理条例》只是规定“按照所拆房屋建筑面积的重置价格结合成新结算”作价补偿。2001年修订的《城市房屋拆迁条例》也没有明确提及土地补偿，只是提了房屋所在的区位。今年公布的新条例公开征求意见稿，提到了一下收回土地使用权。但对于怎么收回和补偿仍然没有提及。

　　沈岿

　　北京大学法学院副院长

　　去年末，我们提出拆迁条例违宪审查建议。到现在过去一年多了。按《城市房屋拆迁管理条例》的规定，拆迁之前没有征收环节，也不区分公共利益和商业利益，只要有拆迁许可证就行。其违宪性是很明显的。

　　当时我们提出违宪审查建议的依据是，根据《立法法》规定，公民对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，可以提出违法违宪审查的建议。所以我们把矛头主要对准《城市房屋拆迁管理条例》。

　　我们的建议得到国务院法制办的回应。一年里，我参加了四次有关新条例研讨的会议。其中，7月份的会议明确提出，要把集体土地的拆迁问题一并考虑；11月初的会议主要讨论了新版的条例草案。

　　在我看来，新版草案主要有八个方面的进展：一个是由法院的司法强拆取代行政强拆，行政机关只能申请法院强制拆迁；二是补偿标准不低于市场价，市场价作为最低标准；三是明确禁止建设单位执行拆迁；四是对回迁做了进一步明确，就是回迁到原来的地段或附近的地段；五是规定了补偿要增加搬迁费和临时安置费；六是对需要住房保障的优先考虑；七是对暴力拆迁等的责任做了明确规定；八是安居工程的建设和旧城区的改造要纳入国民经济和社会发展计划当中，实际上就是要经过地方人大的批准。

　　新条例立法进展的障碍，主要是地方政府被土地财政所捆绑等问题，已毋庸讳言。但从中央政府层面，无论如何也要先把条例制订出来。

　　有这么一个插曲：我记得会议的最后，提出一个问题：新版的条例在正式公布之前，要不要再次征求意见？当时有两种声音，要么再次征求意见，要么直接公布。如果再次征求意见。这在中国的立法史上是突破性的，以前从来没有过。