监狱中的老年犯。 （南方周末记者 翁洹/图）

　　“老人免死”为何进一步退半步

　　作者： 南方周末记者 赵蕾

　　最新的刑法修正案(八)草案中，“75岁以上老人免死”设限，立法“留尾巴”引发激烈争论

　　如果目前的草案得以通过，中国这种附加限制的“老人免死”，将成为世界上罕见的立法例。

　　有人认为，对于中国的现实来说，老人免死的限制，也是“遗憾的必要”。另有人认为，这反映了社会潜意识里多强调打击犯罪，而少有宽宥平恕之心。

　　免死加限制，仍有委员不放心

　　2010年12月下旬，11届全国人大常委会第18次会议继续审议最新的刑法修正案(八)草案。其中，“75周岁以上的老人不适用死刑”条款在会场内外引起激烈争议，主要原因是它的背后加上了一条小尾巴：“以特别残忍手段致人死亡的除外。”

　　修改后的条文，增加了对老年人免死的限制，看上去不枉不纵、万全周到。不过，参加草案审议的常委会委员中，还是有人对此不放心。

　　全国人大常委会委员李连宁的想法代表了多位委员的疑问。他说，假设有一位老人划了根火柴，本来想烧某家人的房子，结果火灾殃及整栋大楼，造成了几十人、上百人的死亡。划了根火柴，手段不残忍，后果很严重，该不该判死刑？

　　另一位全国人大代表张淑琴想得更远，“如果75周岁以上的老人被人利用，从事贩毒以及严重影响国家安全的其他活动，后果非常严重怎么办？”

　　委员们建议将“特别残忍手段致人死亡”改为“后果特别严重”，以防止那些罪大恶极的老人逃脱死刑的惩罚。

　　不仅如此，不止一位委员有更进一步的观点，坚持将这条“老年人免死”的规定，完全删除。

　　全国人大常委会委员、中国人民大学教授郑功成说：“我们家里也有老人，我们自己也会老。我回去问家里的老人，他们也认为75周岁免死没有道理。”他认为，中国有敬老传统，更有惩恶扬善、同情无辜的传统。现在讨论的不是一般的老年人，而是犯了死罪的老年人。

　　有人说，老人免死，本来就是针对犯了死罪的老年人——郑委员的话让人摸不着头脑。不过，常委会内的意见就这么复杂，如果去看看审议时的网友跟帖，会发现有大量网民持有类似郑功成委员的意见。可以想见众说纷纭之下，立法者有多棘手。

　　刑法修正案(八)草案在常委会第16次会议上亮相后，17次会议没有将其列入议程，当时有业界人士猜测，可能是跟死刑条文争议较大有关。

　　网民何以一边倒反对

　　目前这种“进一步、退半步”的规定，很大程度上受到了公众舆论尤其是网民意见的影响。

　　全国人大法律委员会委员、清华大学教授周光权告诉南方周末记者，中国虽然没有专门、公开的立法辩论程序，不同的观点基本能够得到充分表达，新增限制条件正是不同观点间妥协的结果。他说，因为我国刑法之前并无老年人犯罪免死的规定，这次限制死刑的立法，本身就有一定的探索性，第一次审议时，社会对老人免死的话题讨论很热烈，引起了立法者的关注。

　　同为此次修正案中限制死刑的新规，老人免死比取消13个死刑罪名，在网络上得到更多的评论，几大主流网站上的网友跟帖，基于对中国社会现实状况的担心，他们几乎表达了一边倒的反对。

　　中国社科院法学所研究员刘仁文归纳了反对者的三大理由：

　　第一，有人认为现在生活条件好，很多人到了75周岁还身强力壮，照样能实施暴力犯罪，如果规定免死，会导致老人犯罪上升；第二，跟人大代表张淑琴的担心一样，怕有人钻老人免死的空子，利用老人进行犯罪；第三，有人认为，贪官是老年人中涉死刑的高危群体，老人免死在一定程度上就是贪官免死。

　　网民的这些意见，反映了公众对社会治安状况的深刻担忧。但无论从法理还是司法经验出发，法律专业人士都有充分的理由来反驳这些反对意见。比如，对第一种担心，一个简单的反问是，“如果明天法律规定杀人者无罪，你就会去杀人吗？”

　　业界和外界在这个问题上的分野，在常委会的讨论中也有所体现。

　　有政法工作履历的马启智委员发表意见时，态度颇为激动。马曾任宁夏回族自治区党委书记。他说，他从事地方政法工作多年，深感中国的刑罚太严了，不赞成再对老人免死加限制条件。“从1983年‘严打’到现在几十年了，社会治安问题靠‘多杀’解决了吗？没有！靠什么来解决？这个问题值得我们深思。”

　　第一次审议时，最高法院原副院长姜兴长建议，把老年人免死的年龄起点从75周岁降低到70周岁。他说，司法实践中对于70周岁以上的老人，法院一般不执行死刑。

　　“老年人免死”有现实依据

　　从统计数据和司法经验来看，老人免死有充分的现实根据。

　　修正案起草之初，最高法院提交给全国人大的数据显示，70周岁以上犯重罪被判死刑的，每年不超过10起。

　　一位中部省份高级法院刑庭法官告诉本报记者，在死刑复核权收回最高法院之前，他从事了11年的复核工作，印象中，60到75岁之间的被告人，他只核准了一例。就他本人的经验，如果被告人是老人，犯了必须判有期徒刑的罪，也会在量刑幅度内给出相对较轻的判决。他认为这样的恻隐之心在法官同行中应该不在少数。

　　周光权说，从新增的限制条件看，犯死罪的老年人，必须同时具备“手段残忍”和“致人死亡”两个条件，才可能被判处死刑，实践中这样的情况非常罕见。

　　一般民众对业界的意见并不买账。作为长期关注死刑制度的学者，刘仁文说这个很可以理解。一般民众只要举出一个老年人罪大恶极的例子，就会认为法律不能规定老人免死。而一旦和贪官挂钩，就更加强化了公众的这种心理。

　　这让立法者左右为难。

　　刑法修正案(八)开始酝酿时，立法机关向中央高层汇报有意在修正案中规定老人免死，得到了高层的首肯。具体如何规定，立法者考虑再三。据南方周末记者了解，草案形成之初，也有一种意见是加限制条件，同时把年龄放低到70周岁，最终意见没被采纳。

　　立法“留尾巴”，遗憾的必要？

　　如果目前的草案得以通过，中国这种附限制的老人免死，将成为世界上罕见的立法例。

　　早在22年前，联合国经社理事会就在《保护面临死刑者权利的保障措施的补充规定》中，敦促保留死刑的国家应“确定不可判处或执行死刑的上限年龄”。因为这一“敦促”没有法律效力，对这个年龄上限到底应当是多少也没有明确，所以在世界各地的落实情况有别。

　　响应联合国经社理事会上述敦促的国家和地区在增多，如蒙古、墨西哥、危地马拉规定60周岁以上不得执行死刑，俄罗斯和哈萨克斯坦规定65周岁以上不得执行死刑，苏丹规定70周岁以上的人不得执行死刑。

　　总的来说，老年人免死是否加限制条件，对实际效果并无太大影响。周光权说，这体现了立法者的平衡的艺术智慧，即一方面兼顾了公众的意见和情绪，另一方面严格限制对老年人死刑的适用。

　　周光权还提出，日后司法上可以提倡法官在认定何为手段残忍时，能否对年轻人和老年人区别对待也值得探讨。也就是说，同一行为如果是年轻人所为，法官可认定为手段残忍，换成是老年人干的，就不能算手段残忍。

　　曾有犯罪学家说，死刑对于那些难以改造的罪犯来说是“遗憾的必要”，在评论人士王琳看来，对于中国的现实来说，老人免死的限制，也是“遗憾的必要”。

　　刘仁文则有不同意见。他认为，因为现实中75周岁以上老人犯死罪极少，法官也下不了手，免死条文本来就是宣示意义大于实际意义，留了尾巴之后，更加架空了实际意义。

　　以“留尾巴”的方式，意欲达到“不枉不纵”的效果，在中国刑法的条文多有体现。

　　比如，刑法规定不满十六周岁不负刑事责任，但不忘留下例外，“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”

　　最典型的例子是刑法关于“罪刑法定”的规定。对于这一刑法的基本原则，别国的刑法多数只有一句话：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”而中国的刑法在这句之前，还有一句“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”一些外国刑法专家对此大惑不解。

　　刘仁文分析，这反映了社会潜意识里多强调打击犯罪，而少有宽宥平恕之心。一般民众只要能举出一个罪大恶极的例子，就认为立法一定不能放过，不能留漏洞，“在这个意义上，我们还需要继续刑罚人道主义的启蒙。”