2010年12月15日，国务院法制办公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例(第二次公开征求意见稿)》，就“新拆迁条例”再次公开征求意见。有报道称，拆迁条例草案在一年内两次公开征求意见，这在新中国立法史上是第一次。就拆迁条例草案的一些问题，《中国社会科学报》采访了参与本次修法工作的专家——中国社会科学院法学研究所民法室主任孙宪忠。

　　最初的设想，是在《物权法》生效之时就修改好这个条例，使两部法律不至于有明显的矛盾。但这个想法没有实现，原因是牵扯的利益关系太重大。

　　《中国社会科学报》：本次《国有土地上房屋征收与补偿条例(第二次公开征求意见稿)》(以下称“第二稿”)已经对社会公布，引起了全社会的广泛注意。您作为亲身参与《物权法》制定以及本次修法的主要专家，可否介绍一下本次修法的背景？

　　孙宪忠：1991年国务院出台了《城市房屋拆迁管理条例》(以下称“原条例”)，到2001年仍然以这个名目进行了该法的修改，并在我国实施。现在看，原条例有相当大的缺憾，已经完全无法适应我国经济建设、法治建设以及民众权利发展的要求。其核心缺点是，“重视发展、兼顾公平”的立法指导思想与《物权法》制定以来我国社会上下追求的“以人为本、以民为本的可持续发展”精神、和谐社会建设精神相违背。原条例重视了城市发展，基本的要求是被拆迁人绝对服从拆迁，但是很少考虑到被拆迁人在这个过程中的权利损害。因此，该条例实施多年，城市发展的确比较快，但是拆迁造成的社会公平失衡问题却越来越严重。

　　据我所知，在《物权法》生效之前，立法机构就已经开始了修订原条例的工作。大家最初的设想，是在《物权法》生效之时就修改好这个条例，使两部法律不至于有明显的矛盾。但这个想法没有实现，原因是牵扯的利益关系太重大。原条例实施二十多年来，纵容和产生了“第二财政”的现象，很多地方政府已经离不开土地经营，离不开不断收取土地出让金的生活了。

　　地方政府和开发商形成利益共同体的现象在我国已经非常普遍。我们在调查中发现，很多地方，因为房地产市场的火爆，政府颠倒程序，先颁发国有土地出让证，允许开发商买了房子再交土地出让金，结果，政府要想收到钱，就必须帮开发商卖房子。在这种情况下，各地不断爆出的拆迁惨剧也就不奇怪了。

　　我们在写《物权法》第42条时有一个基本考虑，就是依据法理和实际，揭示地方政府作为实际的拆迁法律关系的主体的身份。这个意见现在被第二稿采纳了。这体现在征求意见稿的第4条，政府必须直接面对民众承担征收和补偿的责任。

　　《中国社会科学报》：这次修法的启动，各方面都极为关注。我们注意到，法律的标题就由原条例的强调“管理”，转变为现在的强调“补偿”。您之前在《中国社会科学报》“法学”版发表文章称，需将政府纳入民事法律关系体系中来，成为民事当事人。现在，第二稿出台了，您能否再补充一下？

　　孙宪忠：就民法理论的体现而言，我认为第二稿与原条例的最大不同在于基本法律关系的转变。

　　原条例就拆迁法律关系的设计违背法理和事实。其中第4条规定，拆迁的法律关系是单纯的拆迁人和被拆迁人的关系，政府的角色规定在第5条，即“监督和管理”。这使政府居于道德高地，而这与现实的运作完全不符。

　　从法理上看，如果开发商是拆迁人，那么作为民事主体，他有权利依据拆迁的方式来消灭民众的地权和房权吗？当然不行。谁在法理上有足够的权利消灭民众的权利呢？显然不是开发商。所以拆迁的本质是征收，而不是个别学者主张的“民事拆迁”。

　　在拆迁过程中，开发商要的是房屋上面的破砖烂瓦么？当然不是，他要的是地。谁给他呢？是政府通过出让这种法律行为，出让建设用地使用权，并从开发商手中收取出让金。

　　也就是说，开发商和业主之间的权利是没有衔接的，开发商根本无法和被拆迁人之间形成民法上的拆迁关系。所以，在被拆迁人抗拒拆迁时，开发商也很委屈——因为他们已经交了很多钱给政府，交了很多钱给被拆迁户，还要承受社会关于为富不仁的谴责。

　　因此，我们在写《物权法》第42条时有一个基本考虑，就是依据法理和实际，揭示地方政府作为实际的拆迁法律关系的主体的身份。这个意见现在被第二稿采纳了。这体现在征求意见稿的第4条，政府必须直接面对民众承担征收和补偿的责任。以前政府只是处于道德高地的指导者，按照现在条例的规定，政府要承受相关法律义务和责任。

　　与此相关的，还有拆迁公司的问题。现实中，拆迁公司臭名昭著，基本由房地产开发公司组建。按老百姓的说法，“无恶不作”，酿造各地惨剧不断。依据现在的征求意见稿，拆迁公司无法存在了。第二稿第5条规定，拆迁事务始终归于政府，由政府部门负责。

　　在原条例中，没有关于“公共利益”的任何界定，与《物权法》第42条有明显冲突。在《物权法》第42条采纳了我们关于公共利益的设想之后，我们探讨了公共利益的法律设计问题。结论是，公共利益是一个法律上的限制性条款，法律规定这一点的目的是限制某些法律主体的行为。

　　《中国社会科学报》：征求意见稿对于“公共利益”有没有明确呢？

　　孙宪忠：第二稿更大的亮点在于：通过人民代表大会确定公共利益，限制政府拆迁行为。

　　在原条例中，没有关于“公共利益”的任何界定，与《物权法》第42条有明显冲突。在《物权法》第42条采纳了我们关于公共利益的设想之后，我们探讨了公共利益的法律设计问题。结论是，公共利益是一个法律上的限制性条款，法律规定这一点的目的是限制某些法律主体的行为。那么应该限制谁的行为呢？当然只能是限制政府的行为，因为政府的行为只能是追求公共利益，我们不能要求企业去追求公共利益。

　　征求意见稿所确立的规则与我们的设想契合。其第8条列举出政府进行征收必须符合的基本条件：

　　(一)国防设施建设的需要；

　　(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；

　　(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；

　　(四)为改善住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；

　　(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；

　　(六)国家机关办公用房建设的需要；

　　(七)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

　　这些范围不一定十分准确，但已是很大进步。如何确定“公共利益”？第8条第2款规定，通过人民代表大会来明确。也就是说，在我国现有宪法框架内，用民意机构限制政府行为的意思，这一点从实现依法治国原则的角度看，意义重大。

　　《中国社会科学报》：第二稿中规定的拆迁程序性规则有了大幅增补，您认为最重要的程序性规则是什么？

　　孙宪忠：原条例没有任何关于民众知情权、参与权以及一定程度决定权的规定。原条例的程序性规定，只是开发商申请“四证”的过程。被拆迁人只在第8条中出现，被当做宣传和解释的对象，而不是权利的主体。第8条第2款规定：“房屋拆迁管理部门和拆迁人应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工作。”

　　这一点在征求意见稿中已有很大的转变，它直接或者间接地规定了民众的上述权利。包括：民众的间接参与权，即人民代表大会制度的制约；补偿方案必须向民众公布，满足民众知情权；政府修订的补偿方案还要再次公告，之后还有公告会、听证会等；行政复议等权利的告知；救济程序；补偿的标准应该由评估机构作出，而这个评估机构由被拆迁人选择。

　　政府强制拆迁，一些政府官员素质低下的讲话，造成了这些年来民众的愤怒。这一次征求意见稿终止了政府的强制拆迁权力，将这个权力交给了法院。

　　《中国社会科学报》：第二稿还明确了拆迁补偿和过渡性住房由政府保障的问题。您认为，与原条例相比，这个规定的进步性何在？

　　孙宪忠：相比于原条例，第一，第二稿首先扩大了拆迁补偿的范围，涵盖了因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。

　　第二，对于社会最为关心的补偿价格，征求意见稿第24条明确规定，采取市场价格。而以前不承认市场价格，采取的是“当地政府确认的标准”。

　　第三，明确了被拆迁群众有回迁的权利。

　　第四，在拆迁过渡期内，政府是保证老百姓过渡性住房的主体。

　　第五，违章建筑的补偿。原条例的规定很明确：一律不予补偿。现在第二稿的第21条，没有采取一刀切的方法，而是规定“应予认定和采取相关措施”。这充分考虑了我国的现实情况，并为一些历史遗留问题的妥善处理提供了法律保障。

　　《中国社会科学报》：强制拆迁问题是本次修法的重要内容。我们注意到，征求意见稿将强制拆迁的权力交给了法院，而不再给政府。有人质疑这个规定，说这只是多走一个程序而已，请问您怎么看待这种质疑？

　　孙宪忠：原条例规定人民政府可以自己强制拆迁，也就是行政强制拆迁。这是原条例制造的最大的社会问题。政府强制拆迁，一些政府官员素质低下的讲话，造成了这些年来民众的愤怒。这一次征求意见稿终止了政府的强制拆迁权力，将这个权力交给了法院。

　　现在很多人提出，法院也有“不独立”的问题，将这个权力交给法院也不会让人满意。我认为这种看法失之偏激。在我国的宪法体制下，法院实行独立审判，这个原则不应该放弃。通过实际调查我们也发现，与政府行使行政管理权相比，司法权行使的实际效果显得更冷静、更公平。希望社会各界能够认识到这些道理。