我国盗墓犯罪日益猖獗 专家称废除死刑不现实
盗墓死刑之辩
在盗墓犯罪的去死刑化问题上，刑法学界与文物派已经发生了分歧。一方致力于执法的人性化，另一方则坚持死刑的震慑作用。立法，将何去何从
《淮南子·汜论训》载：“发墓者诛”。千百年来，毁掘坟墓在中国刑罚史上都科以严刑，汉、唐、宋、明、清诸律都规定了最高为死刑。
然而，这条古例在现代刑法中却正经受着诸多非议。近些年来，关于废止盗掘古文化遗址、古墓葬罪和盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪死刑的呼吁也越来越多。中山大学法学院副教授聂立泽就是这一观点的积极倡导者。
实务界却显然对此有不同的看法。“现阶段还应保留死刑罪名，刑法保护古墓葬的作用不但不能削弱，反而要进一步加强惩治力度。”办理湖南长沙“12·29”系列盗墓案的主诉检察官杨帆说。
“实践证明，刑法补充规定确立的盗掘古文化遗址、古墓葬罪死刑罪名是正确的、有效的。它像一把高悬的利剑，对文物犯罪团伙是一种巨大震慑，对有些人是一种警示，对更多的人是一种法律教育，对文物安全是重要的法律保障。”曾主导《文物保护法》修订的中国国家文物局研究员、中国文物学会副会长李晓东在接受《方圆》杂志记者采访时如是说。
显然，这些争论已经直接影响了立法，2010年出台的《中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)》中提出取消13个“经济性非暴力犯罪的死刑”罪名，其中包括走私文物罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪。一方致力于执法的人性化，另一方则坚持死刑的震慑作用，盗墓者的终极命运将以怎样的价值观去主导？
记者为此采访了三位专家。
判盗墓者死刑有悖国际公约精神？
《方圆》：《刑法修正案(八)(草案)》提出废止盗掘古文化遗址、古墓葬罪和盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪死刑，应该是基于什么考虑？
聂立泽(中山大学法学院副教、中国犯罪学研究会理事)：妨害文物管理罪的死刑立法违背刑法基本原则。从宏观上来看，妨害文物管理罪属于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中的一小类犯罪，该类犯罪所侵害的法益与前五章犯罪分别侵害国家安全、公共安全、人身健康权等相比较要低得多，其社会危害性也小得多，立法上对其设置死刑明显有失罪刑均衡。
从微观上来看，本节各罪之间的法定刑也很不均衡。刑法对故意毁损文物罪规定的刑罚是“三年以上十年以下有期徒刑”，而对盗掘古文化遗址、古墓葬罪却规定了包括死刑在内的严厉刑罚。实际上，有些故意毁损文物的犯罪行为可能比“盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬”的行为具有更大的社会危害性。
《方圆》：哪些具体法律规定体现了这种立法上的不均衡性？
聂立泽：譬如，故意毁损博物馆内大量国家一级文物就比盗掘了全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬但未造成严重毁损的行为社会危害性要大。根据刑法规定，前者的最高法定刑为十年有期徒刑，而后者最高法定刑则为死刑。很明显，这是违背罪刑相适应的刑法基本原则的，而解决这一矛盾的可行方法就在于废止相应的死刑规定。另外，妨害文物管理罪的死刑立法有悖人道主义与理性原则。
《方圆》：具体我们该如何理解？
聂立泽：盗掘古文化遗址、古墓葬罪和盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪具有相当的社会危害性，有人认为此类犯罪不仅是法定犯，同时也是自然犯，其反社会性、反道义性十分明显。尽管如此，犯罪作为一种孤立的个人的反社会行为，不论其犯罪之时何等猖狂而不计后果，但当罪犯面对社会和国家受到应有惩罚之时，他就处于弱势和孤立的地位，而作为一个现代文明而理智的社会通过剥夺一个弱者生命权益来达到维护社会管理秩序之目的，其合理性与正当性不能不令人怀疑。
对于根本不会直接侵害生命与健康权益的罪犯处以极刑，既与刑罚文明发展的进程和方向相左，也有悖于刑罚人道主义。纵观人类刑罚历史，不仅生命刑、身体刑等残酷的刑罚已经或者正在被自由刑、财产性所替代，而且行刑的方法也越来越宽和与人性化。我国理应顺乎刑法发展一般规律，在文明、理性与人道的指引下，尽早废除妨害文物管理罪的死刑立法，这样才能适应国际公约的基本精神。
盗墓也有暴力性？
《方圆》：在“盗墓犯罪”是否具有暴力性方面存在着不同观点，该怎么看？
李晓东(中国国家文物局研究院，中国文物学会副会长。曾主持《文物保护法》修订领导小组工作)：根据我们的研究发现，自古以来，重大文物犯罪多以暴力实施。
在近代，1928年军阀孙殿英以其军队武装盗掘清东陵乾隆和慈禧的陵墓，1945年日本投降后，有几股土匪盗掘清东陵其他陵墓，是典型的暴力盗墓。
目前盗掘古墓犯罪分子也同样采取暴力行为。有些地区暴力性的文物犯罪案件有上升趋势，有的团伙备有多种冷兵器，有的团伙拥有自制枪支弹药等。在文物犯罪过程中，打伤文物保护人员甚至公安干警的案件屡有发生；有的盗墓团伙持枪与文物保护人员和公安人员对抗。例如去年9月15日凌晨，湖北省随州市曾都区文物执法人员在省级文物保护单位义地岗古墓群发现盗墓迹象。执法人员在深入巡查时，盗墓分子手持凶器蹿出，凶残殴打文物执法人员，致使文物执法人员周立庆头部3处破裂，右臂骨折，右手肌腱断裂，文物执法人员郑文头部严重受伤，另两名文物执法人员不同程度受伤，警车赶到时，盗墓分子已经逃跑。同年9月22日深夜，盗墓贼在盗掘陕西澄城善化乡古墓葬时被巡警抓获，可当嫌疑人被带回巡警队后，竟发生了20多人持械抢走嫌犯的恶性案件。最近这些年，这种形式已经变成黑社会性质的一部分，有组织，有计划，有武装措施。社会危害相当大，影响极其恶劣。
聂立泽： 我认为就盗掘古文化遗址、古墓葬罪和盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪侵犯的客体而言，无非是国家对古文化遗址、古墓葬和古人类化石、古脊椎动物化石的管理秩序及其所有权。管理秩序也好，国家所有权也罢，怎能与生命权益同日而语呢？
盗掘古墓不属于“经济类犯罪”？
《方圆》：《中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)》中提出取消13个“经济性非暴力犯罪的死刑”罪名，其中包括走私文物罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪等。在立法上，1997年修订的《刑法》中，第二编分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第二节第一百五十一条规定，走私国家禁止出口的文物，情节严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。该条款明确把走私文物罪归入破坏社会主义市场经济秩序罪。对“经济性”这点应该如何看待？
李晓东：首先，盗掘古文化遗址、古墓葬本质上不属于“经济性”犯罪，《刑法修正案(八)(草案)》把文物犯罪，特别是盗窃罪(其中包括盗窃珍贵文物罪)，盗掘古文化遗址、古墓葬罪等定为“经济性非暴力犯罪”，该定性不准，并与事实不符，缺乏理论、事实和法理依据。
从该章标题看，把走私文物罪归入“经济性”犯罪有一定道理。但此类犯罪对社会的侵害、毒害和危害涉及社会生产、生活、工作、学习，涉及社会正常秩序，涉及社会伦理和公德，涉及社会稳定与和谐，是对社会建设和文化建设的破坏，其危害影响深远。因此，走私文物罪不单是“经济性”犯罪问题。
我们必须澄清的一个问题是，盗窃文物是侵犯公私财物，但文物不是一般财物，它是文化财产，是文化财富。在判处盗窃文物罪案件和盗掘古文化遗址、古墓葬罪案件时，都是依据文物(可移动文物)和古文化遗址、古墓葬(不可移动文物)所具有的历史、艺术、科学价值的高低和文物等级，经济上的金钱量化只是辅助的，在法律上明确规定的是前者。妨害文物管理罪是妨害社会管理秩序罪一章中的一节，而不是列在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，说明它本质上不是“经济性”犯罪，应是侵害社会管理秩序的一种犯罪。
聂立泽：事实上，《草案》的说明中用语是建议取消13个“经济性非暴力犯罪”的死刑。必须注意的是，“经济性”犯罪的含义比经济犯罪范围要宽泛许多，此处的经济性与谋利性、贪利性的含义基本一致。因此，经济性犯罪除了刑法分则第三章的犯罪之外，还包括第五章的财产犯罪，以及其他各章中涉及的以非法谋利的各种具体罪名。其次，就盗掘古文化遗址、古墓葬罪和盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪而言，不论其侵犯的法益如何，犯罪人目的却在于谋取利益，所以，其无疑属于经济性犯罪，再加上非暴力属性，对其废除死刑完全符合上述论点。
保留死刑：是保护需要？
《方圆》：湖南长沙“12·29”系列盗墓案在审查起诉过程中，是如何考虑建议量刑的？
杨帆(湖南长沙“12·29”系列盗墓案主诉检察官)：对于盗掘古文化遗址、古墓葬罪是否适用死刑，值得商榷。从司法实践来看，盗掘古文化遗址、古墓葬罪有适用死刑的先例。
《方圆》：该怎么看待最终其中四名主犯都被判处死刑？
杨帆：该案是湖南省建国以来最大的一起盗掘古墓葬案件，分别来自山东、江西、湖南的三个团伙相互勾结，在不到一年的时间内疯狂作案，采取雷管、炸药爆破等具有严重破坏力的手段，盗掘长沙地区具有极为重要历史价值和文化价值的古墓葬十余座，致使被盗古墓葬遭到毁灭性破坏，给国家造成的损失无法估量。另外被告人从部分被掘取的古墓葬中盗窃了大量珍贵文物，包括乳白色双面谷纹玻璃璧、木胎漆盘、木胎漆耳杯等一级文物11件，螭纹玉剑镡、双面四龙纹青玉璧、镂空三兽圆型铜镇等二级文物51件，谷纹圆柱状柄型器、弦状双辅首铜杵舀、鸭首白玉带钩、龟钮玉印等三级文物86件。被告人盗掘和倒卖文物的行为已给国家造成重大损失，并造成了极恶劣的社会影响，可见被告人行为的严重社会危害性。正是基于此，法院判决其中四名主犯死刑，体现了罪刑相适应的原则。
《方圆》：尽管废除死刑已经成为一种趋势，但站在实践的立场上，您认为我国废除文物犯罪死刑的时机是否成熟？
杨帆：削减乃至全面取消死刑罪名是中国刑法的发展方向，也是人类文明发展的必然，但这应该是一个长期的过程，不可能一蹴而就。我认为我国的现状暂不允许取消盗掘古墓葬罪的死刑罪名。
当前中国社会经济快速发展，尤其是在国家严格调控房地产业的大背景下，文物收藏成为闲置资金的重要投资渠道。在巨额经济利益的驱动下，盗墓活动成为了文物来源的一种便捷方式。如在湖南“12·29盗墓系列案”中，被告人盗掘古墓葬的目的在于其中可能存在的文物，欲得手后转卖海外以牟取暴利。在盗墓活动日益猖獗的情势下，国家必须维持足够的法律威慑力，才能让犯罪分子有所胆寒。保留死刑，并在很大程度上真正贯彻执行，将增加其威慑力，保护更多的珍贵遗产免于被盗掘的命运，也避免更多的珍贵文物流向海外。湖南“12·29盗墓系列案”的审理，特别是死刑刑罚的适用，使得湖南地区的文物违法犯罪形势得到遏制。
《方圆》：从司法实践的效果来看，对于现阶段盗掘古墓犯罪应该采取怎样的态度？
杨帆：从盗掘古墓葬罪的犯罪客体看，不仅造成遗址墓葬严重损毁、文物大量流失，侵犯了文物财产权，破坏正常的社会秩序，损害社会公序良俗，更主要的是造成文物所包含的历史、艺术、科学价值的残缺不全，危害民族文化的长远利益和发展。虽然没有具体的被害人，但最终受损的是国家和民族的利益。现阶段还应保留死刑罪名，刑法保护古墓葬的作用不但不能削弱，反而要进一步加强惩治力度。
李晓东：实践证明，刑法补充规定确立的盗掘古文化遗址、古墓葬罪死刑罪名是正确的、有效的。它像一把高悬的利剑，对文物犯罪团伙是一种巨大震慑，对有些人是一种警示，对更多的人是一种法律教育，对文物安全是重要的法律保障。根据文物安全和文物犯罪及其暴力性犯罪的矛盾将长期存在的特点，处理的方法应有不同，应当保留文物犯罪死刑罪名，特别是盗掘古文化遗址古墓葬罪等死刑罪名。■ (文/检察日报社《方圆》杂志见习记者 梁利华)
追索流失海外的墓葬文物，国家是主体
专访国家文物局副局长宋新潮
国际博物馆协会与中国有关方面已经联合对外公布了中国濒危文物红色目录，旨在帮助博物馆、收藏者、文物艺术品交易商、海关和其他执法人员甄别非法出境的中国文物，从而更好地打击盗窃、盗掘和走私贩运中国文物的行为
盗墓活动频繁的最直接后果之一 ，是造成了大量因盗掘而出土的文物，通过各种“出货”途径流失海外。
如何进行流失海外文物的追索，是掀开盗墓空间后的遗留问题。中国人民大学法学院文化遗产法研究所副所长王云霞教授说：“追索是个法律问题。通常从学术上来讲，提出追索要看具体情况。首先要看被盗掘的文物是怎么流失的，什么时间流失的。因为根据不同的情况，追索的法律依据不一样，如果说流失的时间比较长，可能就没有法律依据去追索。如果流失时间是在我国加入相关的国际公约之后，并且对方国家也是该公约的成员国，公约对双方都生效，这样我们就可以根据国际公约来要求对方返还。如果对方不是公约的成员国，但是对方的国内法律支持这样的行为，也可以根据对方国的法律提出要求。”
国家文物局提供给本刊记者关于追索文物的案例表明：成功的追索大都是在国际公约的框架下，通过外交途径或者诉讼进行的。
对此， 北京师范大学刑事法律科学研究院教授黄风则认为：“国际公约都有一些局限性。很多发达国家比如文物收藏大国都不愿意加入这些公约，因此公约对它们没有约束力。要根据公约进行追索的话，必须要有很明确的证据。在公约框架下不是所有的文物都能追回来。”
我国目前被盗掘而导致流失的文物追索处于一种怎样的状态？就此，记者专访了国家文物局副局长宋新潮。
《方圆》：对于因盗掘、盗窃而造成海外流失的文物，国家文物局采取了哪些行动？
宋新潮：对于当前因盗窃、盗掘、走私出境的中国文物，我们一般是按照国际公约和双边协定，通过法律和外交途径索回。
《方圆》：国际社会和各国是如何防止文物流失的？
宋新潮：各国首先是建立和不断完善自身的法律体系和合法的流通制度，同时，也要提请海关机构明确禁止或限制流通的文物种类。国际博物馆协会这些年就做了大量的工作。经过多年来与我们的合作，在国际博协第22届大会召开期间，国际博物馆协会与中国有关方面联合对外公布了中国濒危文物红色目录。
《方圆》：红色目录有哪些作用？
宋新潮：该目录旨在帮助博物馆、收藏者、文物艺术品交易商、海关和其他执法人员甄别非法出境的中国文物，从而更好地打击盗窃、盗掘和走私贩运中国文物的行为。为便于甄别，中国濒危文物红色目录展示了非法交易中常见的13类中国文物，分别是陶瓷器、雕塑、金属器、民俗文物、玉石器、书画、铭刻、碑帖拓片、图书文献、建筑构件、漆器、钱币和服饰。由于中国文物丰富多样，本目录并未涵盖全部类别，因此呼吁博物馆、收藏者、文物艺术品交易商以及相关机构和个人，涉及中国文物交易时，在尚未彻底了解其来源之前不要购买这类文物。
《方圆》：面对红色目录，我国政府的工作着重点是什么？
宋新潮：主要是文物追索国际合作不断加强。我国已连续三届当选为联合国教科文组织文物返还委员会的成员国。
与此同时，在国际公约的框架下，我们积极推进与有关国家之间的文物返还双边合作，与秘鲁、印度、意大利、菲律宾、希腊、智利、塞浦路斯、委内瑞拉、美国、土耳其、埃塞俄比亚、澳大利亚、埃及等13个国家签署了防止盗窃、盗掘和非法进出境文物的双边协定或谅解备忘录，并在信息交流、相互协作、人员培训、文物返还等方面取得了实质性的合作成果。
《方圆》：追索这些被盗掘的文物需要哪些程序？
宋新潮：目前，我国文物追索工作机制已经初步建立。流失文物追索工作涉及复杂的国际、国内法律和利益关系，且必须以国家为主体。因此不但需要各方能从国家外交大局着眼，还需国内各相关部门配合开展。在近年来开展的多项重大文物追索工作过程中，国家文物局会同有关部门，共同研究制定追索工作的基本原则、方针、策略，初步建立了多部门共同参与、快速反应的文物追索工作机制。
《方圆》：这种机制效果如何？目前流失文物追索工作取得哪些方面的进展？
宋新潮：这种机制为协调和推进文物追索工作发挥了重要作用，近期流失文物调查工作初见成效。国家文物局委托有关专业单位，自2004年起启动了流失境外中国文物调查项目，支持和组织地方文物行政主管部门和相关学术研究机构，对被盗严重的古遗址、古墓葬流失文物进行专项调查研究，取得了实质性的成果。其中，秦公墓和晋侯墓流失文物调查工作取得突破进展，依据调查成果已促成美籍华人范季融先生将9件秦公晋侯青铜器捐赠给国家。
《方圆》：我国在流失文物追索工作中做出的努力和取得的成绩，对于国际社会有哪些影响？
宋新潮：在国际社会中产生了良好的反响，充分显示了我国政府保护本国文化遗产、追索非法流失文物的坚定决心和成效。■ (文/《方圆》杂志见习记者 梁利华)
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