宋山木的罪与罚

　　(本刊记者)陈虹伟 莫静清/文

　　2010年12月24日，平安夜。罗云(化名)接到宋山木强奸案一审判决书。

　　罗云的附带民事诉讼代理人郭建梅、李莹对罗云说：“今天是平安夜，你终于可以睡一个安稳觉了。”

　　2010年12月22日的一审判决书上显示：被告人宋山木犯强奸罪，判处有期徒刑4年，赔偿附带民事诉讼原告人刘某(即罗云)经济损失4205.87元。

　　这当然不是最后结局。

　　一审判决后，宋山木当即在看守所里手书上诉状。2011年1月4日，宋山木的代理人甘勇明向法院正式提交上诉状。

　　上诉状称，宋山木认为自己的行为不构成强奸罪，他和罗云是自愿发生性关系，不应承担法律责任。一审法院仅凭罗云的陈述推定宋山木违背罗云意志，强行与其发生性关系，认定事实不清、证据不足。

　　宋山木一方同时发动舆论反击，一场声势浩大的新闻发布会就此召开。

　　宋山木案一审中，检察院公诉书上受害人实际有包括罗云在内的两名女子。另一名受害人被一审法院以犯罪事实不清、证据不足为由不予认定。

　　而在关于宋山木事件的新闻调查中，共有7名曾在山木培训供职的女子，向媒体指控曾遭遇宋山木类似性侵害。

　　一个充斥性别歧视符号、被称作“山木基本法”的企业王国文化得以披露。

　　如果内容属实，宋山木的职场性侵害行为已至少存在10年之久，“被沉默”的受害人无从计数。

　　来自媒体多方调查获知的信息，并未被公安机关列入本案侦查范围。

　　8个多月前，22岁的女青年罗云“以卵击石”，成为推倒“山木王朝”多米诺骨牌的第一人。

　　毫无疑问，即将到来的二审，将为宋山木案所涉是非，再做定论。而在法律事实与新闻事实之间，公众更期望获知的，是事实的真相，看到公平的判决。

　　5月3日罗生门

　　2010年5月3日晚19时许，时为深圳山木培训中心员工的罗云被总裁宋山木叫去打扫卫生。

　　此时还未到公司正常下班时间，罗云也以为这是一次正常的内勤任务。几个小时前，她刚向宋山木提出辞职。

　　宋山木开着奔驰将罗云带到一个小区。这是一间装修陈旧的一室一厅。宋山木让罗云换鞋洗脚后，开始擦地板。

　　罗云随后听到宋山木说很喜欢她，要重点培养，并让她表态不再辞职。

　　罗云表示拒绝后，看到宋山木拿起手机给一个人打电话，在电话里他称对方为“小三”，让“小三”在半小时内赶到老地方。“小三”的声音罗云当时并未听见。

　　耳边宋山木的声音却让罗云不寒而栗：“这里是半山腰，掐死你都没人知道，如果你坚持要走，别人来掳走你，我就当什么都没看见，回头有人问我，我就说在路上换胎时你人不见了。”

　　罗云只得答应留下。但宋山木不信，他让罗云表达诚意。罗云坐在床上，宋山木上来解开罗云的制服衣扣。

　　“总裁，不要这样，我对您印象一直很好。”罗云哀求。

　　“那是因为你不了解我，你到总部来工作，是我一手安排的，现在你一走，我多没面子。”罗云再次听到了威胁，以及宋山木“废过两个男人”的炫耀。

　　脱去工作服，宋山木又让罗云脱下了内衣。罗云告诉宋山木自己正在月经期。“来例假了也要脱。”宋山木坚持说。

　　罗云难堪地闭上双眼。宋山木对着她拍了四张照片。后面两张，拍的是下体。宋山木让罗云说“我要留在山木工作”，并问罗云两遍：“我要是把这些放到网上，会有什么样的后果？”

　　罗云回答说：“我这一辈子就完了。”

　　宋山木给月经期的罗云垫上两条浴巾，并对罗云使用了按摩棒。“如果你能在半小时内达到高潮，那就说明你已经彻底摆脱了负面能量。”

　　宋山木说完便脱去了衣服，强行和罗云发生了性关系。

　　回到宿舍的罗云，向在上海的男友及自己的一位同事哭诉了被宋山木强奸的经过。

　　5月4日清晨6点，罗云到深圳南苑派出所报案，指证宋山木为强奸自己的男子，其指认的强奸地点正是在宋山木名下房产，松泉公寓3栋803室。

　　来自宋山木的供述，与罗云陈述南辕北辙。

　　宋山木称，自己在罗云入职培训时便对其有了好感。为示好，自己先后两次将罗云调到待遇较好的分校，并安排其来总公司上班。

　　2010年5月3日，当罗云提出辞职，宋山木两次将罗云叫到办公室询问劝说，但罗云去意已决。

　　起意带罗云去老房子，宋山木表示一方面是想劝说其留下来，另一方面，也希望与罗云有进一步发展，不排除和她发生性关系的想法。

　　于是，宋山木叫罗云跟自己去打扫卫生。开车来到松泉公寓后，宋山木称闻到罗云脚臭，让其脱去丝袜洗脚。

　　“罗云就当着我的面，从裙子里将黑色长筒丝袜脱了。她的这个动作给了我极大的诱惑。”宋山木称从罗云脱袜子的动作里，看出了某些暗示。

　　罗云打扫卫生的过程里，宋山木称自己一直在和罗云聊天，反复劝说罗云留在公司，并明确表达对其的好感后，宋山木说罗云自愿和自己发生了性关系。

　　事后，宋山木称罗云向他索要5000元钱。

　　宋山木将罗云送回公司总部楼下，罗云回去签到，宋山木则直接开车回了家。

　　第二天中午，宋山木去外地出差。当日，宋山木接到负责人力资源的副校长电话，称罗云辞职。宋山木称这让他很失望，头天晚上，他还给副校长打了电话，明确告知罗云不会辞职。

　　宋山木让副校长给罗云发足4月份正常工资，另给罗云多发工资3000元。宋山木表示，这3000元是想作为一个补偿。

　　宋山木供述，自己是5月3日当天才知道罗云的真实姓名，事后没有再和罗云联系，是因为他没有存过罗云的号码。相机的内存卡已经使用1个多月，现在卡里只剩下北京培训拍摄的照片。

　　一审判决认定宋山木强奸事实的依据有三。

　　其一，双方的感情基础。宋山木案发前除知道罗云在公司中被叫作“黄金艾伦”外，甚至不知道罗云的真实姓名，并未储存罗云的手机号码，两人没有约会过，也从无私交。宋山木即使对罗云有好感，也仅是宋山木的一厢情愿，并未得到罗云的认可。故案发前双方不存在感情基础。

　　其二，案发时的特殊环境。罗云曾于5月3日向宋山木提出辞职，宋山木多次挽留，均被罗云拒绝。宋山木即以打扫卫生为借口，将罗云带至地理位置偏僻的自己名下的公寓，室内仅有宋山木与罗云两人。

　　在这样一个陌生、封闭的环境里，罗云作为一个处于实习期还未真正走出校园、涉世未深的女性，单独面对平时性格暴躁的公司总裁宋山木，难免产生孤立无援、畏惧之情。

　　其三，案发后罗云的表现。案发后，罗云深感委屈，回到宿舍便将内裤扔到垃圾桶内，以示厌恶之情。之后她又向男友和同事哭诉自己被宋山木威胁、拍裸照继而被强奸的事实经过，整夜不能入眠。5月4日早上前往派出所报案。

　　据此，本案案发自然。

　　一审法院认为，来自罗云及各位证人的证言、提取笔录、电话清单、现场勘查笔录、法医鉴定结论等证据在卷佐证，且证据之间能够相互印证，形成了一个完整的证据链条，并与宋山木的供述相印证。

　　同时，法院认为，宋山木归案时，其随身携带的相机，仅存有5月4日以后的照片，其同居女友还派人将宋山木办公室内电脑硬盘拆除，硬盘至今未能找到，对上述事实，宋山木并未能做出合理解释。

　　对于宋山木双方存在性交易的辩称，法院认为，罗云向宋山木索要5000元钱的事实，仅有宋山木一人供述，无其他证据佐证，不予认定。

　　而山木公司副校长于5月5日向罗云工资卡内多转入工资3000元钱，被告人宋山木在公安机关供述该款为补偿性质，与副校长的证言、短信相印证，不能证明双方进行了性交易。

　　副校长发给罗云的短信内容为：“艾伦(罗云)，你的离开让蔷老师很意外，不管你怎么想吧，但作为公司对你这件事的处理会做到有始有终，你四月的工资共计2772元已打入你卡中，另外公司感觉你一直表现很好，这一次或许跟年轻、社会经验少有关，接下来或许会面临再一次择业，因此给你多发了一个月工资3000元，合计5772元，请注意查收！照顾好自己，保重！”

　　谁的意愿被尊重

　　根据刑法，强奸罪是指违背妇女意志、使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性行为。

　　构成强奸的基本要件是暴力、胁迫或者其他手段。

　　本案中罗云的代理人称，宋山木打电话给“小三”对罗云威胁、强迫她拍摄裸照，这些行为属胁迫。

　　但宋山木认为，“罗云所述不实，所谓我用言辞恐吓她完全是其瞎编的。”宋山木引用证据为，警方曾调取宋山木5月3日的手机通话记录，显示当日20时至21时21分，宋山木的手机没有通话和短信记录。

　　对此，罗云代理人李莹表示，罗云当时看到他跟一个叫小三的人打电话，这个电话有没有打，罗云并没有听到对方的声音，但她确实看到宋山木在打电话，而且是让小三马上赶过来。

　　有关裸照，一审判决称：“2010年5月12日，公安机关查扣了宋山木随身携带的相机，内仅有2010年5月4日以后的照片。”

　　对此，宋山木上诉称：“这种表述暗示5月4日之前的照片被我删除了。众所周知，数码相机内的照片即使被删除了，也可以通过技术手段予以恢复。而一审判决的上述表述，无疑是在作有罪推定。”

　　但有媒体亦就此点采访摄影专业人士称，“删除的照片虽可恢复，但若覆盖操作，则无从恢复。”

　　宋山木及其代理人对公诉机关所提7类45项证据进行了逐一质证，认为除罗云本人陈述外，其他都无法直接证明两人发生关系是强迫、胁迫，应适用疑罪从无条款。

　　中国政法大学刑事诉讼法学教授刘玫认为，我国采用的证明标准跟西方国家并不一样。普通法系国家是用排除合理怀疑这样一个标准，但我国的标准是事实清楚、证据确实充分。

　　事实上，本案中，控辩双方均无直接证据支持各自观点。一个相互印证、完整的佐证链条成为对宋山木定罪的关键。

　　中国法学会刑法学研究会会长赵秉志表示：“在我国现行刑法、刑事诉讼法范围内，一审法院对宋山木的定罪量刑，我认为属于得当。正如被害人所说，无论这个判重判轻都有意义，更重要的是对此事的认定。”

　　北京大学法学院刑法学教授郭自力认为，罗云在此案中实际受到双重胁迫。“首先是职权胁迫。宋山木自己是公司董事长，利用职权，把一个女员工带到了一个地方。”

　　“另一个胁迫是特定环境的胁迫。对受害人来讲，她被带到一个完全封闭的特殊环境。”郭自力提及一个国外案例，“一男一女在乘电梯，男方说，把衣服脱了，女方就把衣服脱了。事后男方亦被判强奸。”

　　宋山木案呈现一个特点为，宋山木并未采取直接暴力手段，并无衣裤拉破及撕扯证据。

　　而据郭自力介绍，通常刑法上规定，或者说我国一直以来认定的强奸罪都有暴力的形式。

　　“但是强奸不是抢劫。” 中国社会科学院法学研究所屈学武研究员认为，“抢劫必须是暴力为后盾的胁迫，就是说你不把东西交给我，我马上把你打死。强奸不是的，强奸只要违背了妇女的意志，无论你怎么胁迫，‘我是个老板，你要是不就范，我就让你丢工作和丢饭碗’，这就是胁迫，张扬你的隐私或过去的不良记录等等，这也是胁迫。”

　　根据刑法，强奸罪的本质特征在于违背妇女意志，只要行为时违背妇女意志，就应以强奸罪论处。

　　“一个核心概念是，谁的意愿被尊重？从社会性别角度看，这个案件构成强奸案件的惟一要件就是，女性的意愿是不是被尊重？”北京市社科院社会学所社会学研究员王凤仙表示。

　　“为什么有些意愿可以百倍于另一些人的意愿得到尊重，为什么当一个女性，她的意愿一次两次用眼神用嘴用身体表达的时候，还不被另一个人知道？”在王凤仙看来，强奸，不仅发生在约会期间，也发生在婚姻之内。

　　7个上诉要点之争

　　宋山木此番上诉要点有七。

　　上诉要点一，与罗云存在感情基础。宋山木曾为罗云购买治疗脚气的药物，并给罗云200元缴纳违反公司内部规定的罚款；罗云存储了宋山木的电话号码，双方还曾在健身房单独见面，当时房门紧闭，罗云向宋山木吐露想与男友分手，宋山木当时表示“找个我有空的时间，让你感觉开心快乐。”

　　“当我们想到强奸这种现象的时候，我们的看法和假设，背后其实都反映了相应的文化观念。”来自妇女传媒监测网络的吕频，从性别意识角度来理解，“感情基础”与“强奸”是否存在因果关联。

　　“比如有时候，我们相信强奸是发生在一个陌生人中间的，他是一个穷人才会干的一个事情，并且只针对年轻漂亮的女性。”

　　吕频举例说：“就像阿桑奇，维基解密的创始人。很多人都说他不会强奸，因为他是一个有公德的人，这个男人很有钱和很有权。于是我们更愿相信这个受害者是自愿，或者是有利益动机。”(2010年，阿桑奇因涉嫌在瑞典强奸及性侵犯两名女性被通缉，2010年12月7日他向伦敦警方自首。)

　　“而对于妇女来说，如果想要证明自己被‘强奸’，你第一时间就要知道报案，在被强奸过程里你的反抗必须有特别明显的呼声。”吕频说，“并且，从你和这个人一开始吃饭打电话时，你就要非常明确地说不”。

　　在郭自力教授看来，一种被西方称之为约会强奸的新型强奸方式正呈现多发趋势。“以前的强奸多表现为，深更半夜一个陌生人从偏僻的地方跳出来。但现在有很多强奸案例发生在熟人之间。”

　　典型案例如美国拳王泰森。“他强奸了一个选美小姐，之前两人是认识的。最后泰森被美国的法院判处有期徒刑6年。现在在司法实践中有很多国家认定的强奸案，没有明显地使用暴力，甚至是发生在熟人之间，同样可以作为强奸罪来处理。”

　　上诉要点二，罗云为何扔内裤？宋山木上诉时认为，将内裤扔到垃圾桶无论是何种原因，但有一点可以肯定，那就是“罗云根本就没有报案的想法，否则，就会将其留作被强奸的证据”。据此，宋山木及其代理人认为，这与一审判决的第三个依据“罗云的事后表现”有事实出入。

　　来自罗云本人的回应为：“我当时没有想过我的衣物是证据，我现在想起来还是感觉很脏，我就扔掉了，我的心都感觉是揪在一起的。”

　　上诉要点三，宋山木性功能弱，不能正常完成性行为。宋山木方表示，宋山木性功能较弱，只有在女方真正出现高潮时才能完成性行为。

　　“一些性功能障碍者中存在有施虐狂。症状显示为，在和平的情况下，无法完成性行为；而在对方不同意的反抗下，反而愈发感到刺激、兴奋，这也是某些婚外强奸存在的原因。”中国人民公安大学犯罪心理学教授李玫瑾对本刊记者介绍称。

　　上诉要点四，宋山木为何删除5月4日以前的照片。宋山木解释称，由于5月10日要离开党校，党校校园很美，但常人进不来，想录像带回去让朋友看，但记忆卡容量有限，故删除了以前的内容，空出所有容量开始录像，最后录满了还没录全。

　　有关照片删除及恢复的质疑与回应如上文所述。

　　上诉要点五，与罗云发生关系是性交易。宋山木在上诉状中称，罗云是自动辞职，依照法律和公司规定，都无需支付补偿金。退一步说，即使是公司辞退罗云，因其入职时间不足6个月，按照劳动法，也只需支付半个月工资标准的补偿金，罗云的工资为2772元，半个月的工资只有1336元，而不可能是3000元。因此该3000元不是离职补偿金，而是5月3日罗云所要的5000元中的一部分。

　　罗云代理人认为，证明非性交易的短信证据，在一审中已提交并为一审法院采纳。

　　具体内容如上文一审判决中所述。

　　来自媒体调查的一个相关细节为，山木公司用电子邮件传送给员工的工资条有自动设置，打开一次之后，即自动删除无法保留。

　　“宋山木的上诉理由实则自相矛盾。一方面说和罗云有感情，另一方面又说是性交易。”北京大学法学院刑法学教授王世洲认为。

　　上诉要点六、七是，一审证据认定为孤立证据，不能作为定案依据；宋山木被判刑系社会压力。

　　宋山木认为，自己被硬判是政治需要，是社会需要。一审判决认定强奸罪与社会舆论压力有关。“若真像罗云代理律师所说我能获罪，会对整个社会有警示作用，能促进社会和谐。名人影响大，那限制我一年半载的自由，算是对我以前道德层面上不检点的一种惩罚，我也就认了。否则我申冤至死。”

　　罗云代理人李莹表示，宋山木是一个所谓社会名人，因“春晚背带裤男”在网络走红。“宋山木作为一个名人，应该有社会责任感和有这种义务，就是要洁身自好。而他的这种行为造成了极坏的社会影响。宋山木不认罪，而且还继续伤害被害人，其认罪的态度非常恶劣。”

　　罗云们，为什么不反抗？

　　根据刑法，认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。

　　但罗云代理人李莹坦承，如果没有反抗，就不容易留下直接证据。这时就需要结合双方当时的关系，性行为发生时的环境，以及事后被害方的一些行为态度等事实情节来做全面分析。

　　宋山木案中，被告代理人，亦有媒体，因当事人罗云并无明显动作反抗，质疑强奸行为的认定。

　　“面对性侵害，不能依然按照古代烈妇的要求来对待当代女性，‘以死相胁’是不符合妇女的人身权利保障的要求的，所以说这个力量发生碰撞的时候，即使是‘温柔的’强奸也仍然是强奸。” 中国人民大学法学院妇女法、民法学教授杨大文表示。

　　“为什么要鼓励反抗？很多女孩就是因为反抗，连命都没有了。在强奸案中，保护生命始终是第一位。”李玫瑾教授认为。

　　一个极端让人扼腕的真实案例是，北京第二外国语大学某女学生在北京乘出租车时，司机不让她下车，欲对其实施强暴。女孩反抗激烈，说了一句“我记着你的车牌，不会放过你。”出租车司机听完后，将该女生杀害。

　　罗云性侵害案发不久，《南方都市报》记者对包括罗云在内的7位指控宋山木的女青年进行了采访。报道内容显示，7位曾在山木公司供职的女青年的陈述，披露出一个不为外人所知的性侵害弥漫的“山木王朝”企业文化，这从另一个角度解释了10年来，山木公司的女受害人一度沉默的另一深层原因。

　　“在很多人眼里，宋山木是神一般的人物。”一名女子说。

　　“前有羊羔为我师，后有总裁为我范；我辈再不思报恩，岂不愧对山木人。”这首《羊羔跪乳》是山木员工必背的功课。

　　宋山木通过各种仪式，让公司看起来更像一个家族。比如每个年轻人一来，都要取一个新名字，统一复姓黄金。

　　宋山木的大会例行讲话、以及和“高层领导”的会见，都会被做成视频和PPT。比如山木官网上的一则“报道”：总裁宋山木先生、总裁的老朋友江素惠女士(香港台湾工商协会会长及香江国际有限公司董事局主席)……受到胡博士邀请参加本次活动。

　　《南方都市报》记者曾就此特别询问江素惠的助手陈培文。其回称：“宋山木只是一个普通来参加我们公开活动的人，至于与会长(江素惠)的‘老友关系’，完全没有这回事。”

　　而让一名接近罗云等涉嫌受害女子的记者惊讶的是，“罗云们”对于总裁的能力和手腕深信不疑。“罗云和我说，有一次她亲眼看到宋山木一个电话就叫来公安局的人，迅速摆平了一场纠纷。”

　　涉世未深的女青年们不约而同、异常肯定地向记者强调：“真的，这是真的。”

　　“山木基本法”成为山木公司的最高准则。罚款的名目繁多，据员工介绍，有280条，全来自这部“基本法”。比如宋山木房间的窗帘，从下午5点半之后要全部放下，而早上则要拉到遮住窗口的四分之一，再开窗通风。

　　罗云刚到总部时，就曾因窗帘拉得位置不对，被罚款200元。不过宋山木宣布由他来出这笔钱。“他说，希望这个处罚形式，能让我明白自己的‘严重失职’。”

　　接受采访的数位员工形容，公司的氛围是相互监督和无所不在的小报告。

　　宋山木的一位前任助理看到宋山木，会经常想到希特勒。“他经常提到日本和纳粹式的军事管理机制。”

　　军事偏好体现在利益上，阅兵式被视为礼仪模范。

　　而来自礼仪、健身锻炼、着装、体重的身体制度管理，会很容易让人忘记自己的意志。

　　对于女员工，从发型、首饰到指甲修饰，从每月健身次数到体重上限，“基本法”里都有规定。总部的女员工还被要求一律要穿黑色丝袜。

　　而女员工宿舍的钥匙，总有一套掌握在总裁宋山木手里。

　　所以，一位涉嫌受害的女青年称，当从未直接打过交道的宋山木让她去停车场那辆奔驰s500旁等待时，她连问也不敢问，只能听命而去。

　　“这个案子不管最后的结局如何，它对于揭露在中国社会性别歧视的文化，尤其是企业文化当中的性别歧视，无处不在地对女性的这种奴役、压迫和贬低以及敌意，意义非常重要。” 北京大学法学院妇女法、民法学教授马忆南表示。

　　“利用职权的这种胁迫，这个案子中，宋山木所营造的这样的一种企业文化，是一种臣服文化，是一种主仆文化。”马忆南认为，在这样一种文化的长期禁锢、熏陶和规制之下，宋山木对罗云的这种胁迫，在强奸这个事件当中的胁迫，就不是一个简单的胁迫。

　　“我们要深刻地认识到，这种性质的胁迫，已经变成了罗云等女员工，在长期被规制以后形成的一种内心的无可名状的恐惧和战栗。无助感摧毁了她们的自信，甚至让她们感到绝望，这就是摧毁了一个人的意志。”

　　“在宋山木营造的这样一种封闭环境中，要跟他从事性活动，可以想见，在这个时候，一个女青年，她的心理感受和意志状况是什么样的？”马忆南认为，“罗云们”受到的这种胁迫，是一种被控制的胁迫意念，是对宋山木平时大搞个人权威、个人神秘感，企业的军事化管理，纳粹式管理的方式，造成的这种隶属感集合。

　　马忆南据此认为，此案中所涉强奸关系，并非普通的胁迫，而是由一种地位悬殊极大的，并且带有神话和邪教色彩的权力控制，最终形成的权力隶属关系。

　　根据相关机构调查，职场性骚扰的发生率在40%至70%之间。北京众泽妇女法律中心的调查显示，工作场所强制发生性关系的比例为4%。

　　就本案“罗云月经期间，宋山木仍强行与其发生性关系”的情节，中华女子学院刑法学教授张荣丽还认为，这还暴露出一些法律问题。

　　“第一个问题就是在月经期强行与女性发生性关系应当如何处理。最高人民法院针对妇女被强奸列举了多种表现，其中还包括造成了被害人自杀、精神失常等等，但是没有关于妇女在特殊生理期间遭到侵害的时候，是不是要从重考虑。”

　　张荣丽介绍称，实际上对妇女特殊生理期间的保护，在劳动法和母婴保健法，甚至在刑事程序法当中都有相应的规定，比如说劳动法当中有专门对妇女的四期保护，其中就有月经期、怀孕期、还有哺乳期等等。那么在程序法当中，如果妇女犯了比较严重的罪行，但是她又处在特殊生理期间，即使罪该逮捕也可以用取保候审来代替。

　　“但是在实体法当中，却缺乏对妇女特殊生理期间的保护，在这个判决书当中，人民法院是确认了在月经期强行发生性关系的情节，但是在判刑的时候，没有从重判决。”张荣丽建议，在即将开始的刑法修改工作中， 应考虑将该行为作为一个恶劣的情节对待。

　　据罗云代理人介绍，2008年，宋山木曾因涉嫌强奸罪被关押，当时可能因证据未被认定，其后被释放。