两字之变：从“拆迁”到“征收”付出的代价
法制与新闻2011003期封面
■ 本刊视点 ■
2011年1月19日，千呼万唤、受到全社会高度关注的《国有土地上房屋征收与补偿条例》终于在国务院常务会议上原则通过，两天后，温家宝总理签署国务院令，《国有土地上房屋征收与补偿条例》自公布之日起施行。至此，《城市房屋拆迁管理条例》被废止。
从“拆迁”到“征收”，其间走过20年的历程。相信任何一个国家的拆迁历程都没有像中国这样惨烈。接连发生的暴力拆迁事件，那些为捍卫自己家园而付出生命的人，都将尘封在历史的记忆之中。而今这种废旧立新的过程，不仅仅是两个字的微小变化，而是向权利本位迈出的重要一步，体现了《征收条例》人性化、以权利为本位的立法精神。
随着社会的不断进步，民主法治的深入人心，暴力拆迁和强制拆迁终将消失。
两字之变
——写在《国有土地上房屋征收与补偿条例》出台之际
(本刊记者)陈虹伟/文
2010年岁末，遭遇“强制拆迁令”的山东省青岛市居民王国栋在微博上公布了自己的遗书，表示要“用鲜血捍卫自己的私宅”，此举引起网友强烈关注。
2010年12月15日，国务院法制办公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例(第二次公开征求意见稿)》全文，再度就《新拆迁条例》立法征求公众意见。根据意见稿，行政强制拆迁将取消，须由政府申请法院强制执行。此前的2010年1月29日，国务院法制办曾对该意见稿首次向社会公开征求意见，引发了社会高度关注和讨论热烈，共收到意见和建议65601条。
在《新拆迁条例》二次征求民意的热议中，“王国栋自杀微博”再次成为网民痛斥强制拆迁的又一典型事件。12月17日，青岛市四方区新闻中心主任齐玉峰对媒体表示，区政府将暂缓拆迁王国栋的房子。
2011年1月19日，千呼万唤、受到舆论高度关注的《国有土地上房屋征收与补偿条例》终于在国务院常务会议上原则通过，两天后，温家宝总理签署国务院令，公布《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《征收条例》)，自公布之日起施行。至此1991年颁行的《城市房屋拆迁管理条例》被废止。
有着拆迁律师之称的北京盛庭律师事务所律师杨在明在接受本刊记者采访时说，现阶段拆迁矛盾堪称积怨已久、乱象丛生，一部立法逻辑缜密、周详而影响深远的新征收条例的出台毫无疑问是众望所归、民心所向。
中国政法大学教授、民法专家江平称，新征收条例是立法向权利本位迈出的重要步伐。
从“拆迁”到“征收”付出的代价
当下中国的拆迁，深深烙下了时代的印记。在这场势力悬殊的冲突中，作为弱小者的被拆迁户个体，上演了一桩桩惨烈的中国式拆迁悲剧。
北国边陲黑龙江省东宁县两年前实施了史上最大规模的拆迁，全县60万平方米的平房全部被列为拆迁对象，当地官员告诫 “无理取闹、漫天要价”的“钉子户”，“把心态放平，把思想摆正，积极支持、投身到拆迁热潮中来，不能与东宁人民为敌，不能以卵击石”。这段“卵石论”旋即在互联网上蔓延，被网友称为2009网络流行语之一。
提起拆迁，在国人的记忆里同样抹不去那些接二连三发生的自焚事件。
2009年11月13日，四川省成都市金牛区天回镇金华社区的女企业主唐福珍往自己身上浇汽油，在自家房顶上引火自焚，目的就是阻止拆迁。但她的惨烈，并没能保住自家的房子。她死了，房子仍然被拆了，她的多名亲属也因暴力抗法被刑事拘留。随后，12月7日，包括沈岿在内的北京大学5名教授上书全国人大常委会，建议修改《城市房屋拆迁管理条例》。可以说，唐福珍的悲剧在社会上产生的影响加速了拆迁条例的修改进程。
同样是青岛居民张霞，1998年买下180平方米的土地，建了二层楼房开酒楼，有产权和土地使用证。2007年，该土地被当地政府卖给开发商做小产权高层住宅。张霞拒绝了开发商提供近300平方米的小产权住宅进行置换的补偿协议。2009年10月28日，在遭遇第四次执行强制拆迁时，张霞在自家门前，面对拆迁挖掘机，将汽油浇在了自己的身上。
2010年9月10日上午，江西省抚州市宜黄县凤冈镇发生一起因拆迁引发的自焚事件，3人被烧成重伤。随后，3名伤者被紧急送往南昌大学第一附属医院进行抢救。9月18日凌晨1时左右，79岁的伤者叶忠诚因伤势过重经抢救无效死亡，后宜黄县县委书记和县长双双被免职。遗憾的是，那些为保障自己的居住房屋而付出生命代价的人，没有看到权利实现的那天。
此次颁行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》将旧条例中的“拆迁”全部改为了“征收”。 “拆迁”二字，此前已在《城市房屋拆迁管理条例》中存在了20年之久。1991年，国务院发布这一条例，2001年对其做出修改。2007年12月，国务院常务会议审议的《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例(草案)》中，“拆迁”依然在列。而在2010年1月、12月的两次向社会公开征求意见稿中，其表述已经变为“国有土地上房屋征收与补偿”；直到21日公布的新条例，“拆迁”二字被彻底摒弃。
“这绝不是一个简单的用词的变化。”我国著名法学家江平说：“征收和拆迁有很大的不同，征收是国家行为，而按照旧的拆迁条例，只有政府允许开发商去拆迁，而拆迁是开发商行为，两者主体不同。”
在他看来，从“拆迁”到“征收”，这种废旧立新的过程，不仅仅是两个字的微小变化，而是向权利本位迈出的重要一步。体现了《征收条例》人性化、以权利为本位的立法精神。而同时，说明它跟物权法的精神趋于一致。物权法是保障土地、房屋权利的根本大法，其中规定了征收的问题，《征收条例》的这一变化也体现了物权法的精神，同时也强调了征收与补偿，不再是拆迁。涉及征收拆迁的物权法第42条虽然没有明确写明征收主体是谁，但从立法精神来看应该很明确，征收必须是国家的征收行为，所以必须把拆迁改为征收。
新的征收条例，变化的不单单是用词。其规定，县级以上地方人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。
中国政法大学行政法学者王成栋教授告诉记者，这就是说，实施公益性征收、补偿的主体只有一个，那就是政府。明确政府是征收补偿的主体，是对现行操作方式的彻底颠覆。过去，制度设计的就是政府躲在幕后，由拆迁人即开发商向政府申请拆迁许可，获批后由开发商实施拆迁。而成为拆迁主体的开发商，为了追求利润，往往尽可能地压低拆迁补偿标准，并且把拆迁负担转嫁到房价里。由此导致的拆迁矛盾愈演愈烈，致使部分地区恶性事件时有发生。
今后不允许开发商或者拆迁公司参与搬迁，这意味着以后拆迁许可证将彻底退出历史舞台。
如今，拆迁中引发矛盾冲突的核心是补偿的问题，表现为补偿过低，补偿不到位，未补先拆等一系列问题。
2009年，辽宁省丹东市下辖的一个县修建一条高速公路。补偿费较低，每平方米仅700元，而按当时要盖起一处房子的市场成本价是每平方米1100元。一位全县知名的老劳模、优秀共产党员——78岁的景某，全家6口人110平方米的房屋只补偿七八万块钱，要知道在北京、上海这样的大城市里七八万元很可能只能买一、两平方米的面积，就算在丹东当地这笔补偿费也不足以让老人一家购置同等面积的房屋。这位倔强的老人数次哭倒在县委办公室，多次住院生命垂危。然而，当地政府态度非常强硬，声称补偿标准是省里定的。
同样发生在黑龙江省东宁县的那场全城大拆迁中，居民马和东本希望用他50多平方米的房子置换同样的一处商品房，多年前他在这间房子里结婚，并在里面开了一家副食店谋生，但他的要求遭到了拆迁办的拒绝。拆迁办请来的东宁本地评估公司给出的评估价是8万余元。马和东曾当面质问该公司的一名工作人员：“你给我的这些钱(指评估价，即协议价)还能不能买得着我现在这样的房子？”他得到这样的答复：“我不管，买不买房子是你的事。”
过去冷漠的不仅是不合理的拆迁制度，还有一些官员冷漠的心。
但是这一切在2011年1月21日，新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施后，类似的事情就不会再发生了。
《征收条例》第十九条明确规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。
“拆迁补偿不能低于市场价是对被拆迁人利益的起码的保障。”王成栋说，过去实行的补偿办法多是暗箱作业，每家给多少补偿并没有张榜公布，也没有公示。现在按照市场价格为底线，应该比过去要明确了。另外，价值由评估机构做出，而不是由开发商做出，比过去要更公平。如果不服评估结果，可以申诉要求复议，如果再不服，可以再申请鉴定机构进行鉴定，觉得不符合公平标准还可以请另一家来鉴定。
“还有一点非常重要，评估机构不是由政府担当，而是由双方协商确定的社会评估机构。我看这个办法能确定以货币来补偿时价格的公平性，使被拆迁人获得公平的补偿价格。”王成栋说。
而在江平看来，新的征收条例最大的亮点之一还在于 《征收条例》规定，先补偿后搬迁，必须先补偿，如果不补偿的话是不可能搬迁的。这样最大限度地保障了被拆迁人的权益。
江平认为，新条例规定了补偿先行，就是先补偿后搬迁。根据物权法第28条的规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者政府的征收决定等生效时发生效力。这个条款意味着一旦政府作出征收决定，在决定生效时，老百姓的房子的物权就发生了变动，变成政府的了。这一条对于老百姓的利益，应该是很大的一个威胁。现在《征收条例》规定，先补偿后搬迁，必须先补偿，如果不补偿的话是不可能搬迁的，这样就把老百姓的顾虑打消了。
北京大学教授沈岿告诉记者，两次征求意见稿中，都没有明确规定“先补偿，后搬迁”的原则，目前条例则明确“实施房屋征收应当先补偿，后搬迁”是非常大的进步。二次征求意见稿中，仅在司法强制拆迁中有所涉及，“申请法院强制执行前，房屋征收部门应当按照补偿决定，对被征收人先予货币补偿或者提供产权调换房屋、周转用房。”
沈岿解释说，目前的规定意味着无论是自愿搬迁还是强制执行搬迁，其前提都是必须补偿到位，这和原拆迁条例有很大不同。
更加人性化的规定还有第17条规定了补偿的三个范围，其中对因征收房屋造成的停产停业损失也要给予补偿。
对此，江平非常赞许。他说，过去有些拆迁经常忽略经营收入损失的补偿，或者按照没有经营活动的标准来补偿，这样就有失公平。重庆有一个案例，被征收人是开火锅店的，因拆迁停止营业，损失很大，重庆市政府专门对他的经营收入进行特别的补偿，这是一个合情合理的办法。拿房子用来居住的和拿房子作为生产资料来经营的，这个赔偿标准显然不一样，所以现在加上这一条很合适。
公共利益之争仍难界定
前些年，记者曾经接待过内蒙古赤峰市的几位上访市民，他们是当地某木材市场的业主，购买市场门市房没几年眼见市场经营情况好转，可以收回购房成本，但政府以红头文件的形式将木材市场划为拆迁用地，理由是要建高校。由于补偿迟迟达不成协议，他们走上了诉讼、上访的艰难维权之路。
然而，当他们为权益奔走还迟迟没有结论时，却发现原来的市场早已经盖起了商品房，哪里有高校的影子。
在杨在明律师看来，过去政府打着公共利益的幌子侵害被拆迁人利益的事情屡见不鲜。
根据物权法的规定，只有因公共利益，政府才能组织拆迁。
反对公共利益的声音也同样存在。京城著名的地产商——华远地产有限公司董事长任志强就语出惊人，他说，现在有一个重大的概念错误，就是在拆迁中划分公共利益与商业利益。所有的都是公共利益。土地收益是公共利益，实现城市规划是公共利益，商业服务是公共利益，解决就业是公共利益，提供税收是公共利益，危房改造是公共利益……因此，没有非公共利益的拆迁行为。立法中不应再有分歧，否则又是废物法律。
然而，法律法规的进步不以个别利益集团的意志为转移。此次《征收条例》第八条规定，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，政府才能征收，并列举了六种公共利益的情形。此条另一层含义就是政府不能介入因商业目的进行的拆迁。
将为了“公共利益”作为征收的理由，是征收行为是否合法的前提条件。杨在明说，这样的规定是历史的进步。
杨在明认为，在土地征收过程中，将公共利益与商业利益彻底分开后，可以将利益关系明确化，这样在商业拆迁过程中，政府才可以真正地作为一个中间裁判的角色对于拆迁人和被拆迁人之间的利益关系进行评判，就不至于像现在这样的制度，政府和开发商是搅在一块的。这样一种改变，至少能够减少暴力拆迁的发生。而政府只有出于公共利益(国防、交通、公立医院、学校等事业)的需要才有权征收公民的房屋，并给予补偿。
还有一个不可回避的问题是，公共利益如何界定？杨在明说，目前看，世界上对公共利益界定分三种：一是没有明确界定公共利益，主要基于保护私有财产权，如欧美国家；二是列举式的明确公共利益范围，如日本，尽可能穷尽列举公共利益选项；三是法律上根本就不规定，由政府说了算，如俄罗斯等。公共利益是动态的、发展的、不确定的。
在是否被认定是公共利益时谁说了算？这显然是《征收条例》不能回避的另一关键问题。
已故宪政学者中国政法大学教授蔡定剑曾说： “解决拆迁问题的根本要从民主制度上下功夫。在城市再建设规划、设计规划的时候，就要纳入公众参与，这个公众参与最终是要经过议论批准，比如市议会、区议会批准，通过民主形式决定是不是公共利益。”
《征收条例》第九条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。制定这些规划应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证。
王成栋认为，条例规定广泛征求社会公众意见是比较原则的规定，而且在确定是否是因公共利益征收时并没有明确的程序保证。
江平认为，公共利益“作为征收理由必须要明确，条例第8条规定的六种公共利益情形，总的来说是合适的”。第六种情形是兜底条款，“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”，什么是“其他公共利益”，掌握好这一条比较难。比如说北京市六环附近建成一个小区，但是商业布点不合理，现在要征用土地在小区旁建一个商店，那这种行为是商业利益需要还是公共利益需要？从形式上看，是商业利益需要，因为是一个商业布点。但在偏远地区、居民集中、缺乏商业区布点的区域建一个商店，就有公共利益需要的成分在内。所以有些商业布点也可以理解为公共利益需要，这种模糊的情形就可以用兜底条款解释。但这种兜底条款也容易带来随意征收的空间。
江平还说，近年来政府大楼建设奢华之风盛行，像政府办公场所的建设可归为第三种情形中的“市政公用”设施，但依然要严格控制范围，不能滥用扩大。
